E-Mail-Marketing - wie agiert man rechtssicher? Ein Leitfaden

Auch nach Geltung der DSGVO hat das Versenden von Werbe-E-Mails nichts an Bedeutung eingebüßt. Diese Form der Werbung ist noch immer äußerst effektiv und vor allem kostengünstig für den Werbenden. Welche Vorgaben gilt es allerdings zu beachten? Was ist unter Geltung der DSGVO noch möglich und wie kann ein Online-Händler seinem Pflichtenprogramm bestmöglich nachkommen? Wir haben einen Leitfaden erstellt und sowohl die aktuelle Rechtsprechung, als auch die besonderen gesetzlichen Anforderungen einmal kompakt für Sie zusammengefasst:

I. E-Mail-Marketing rechtssicher gestalten – ein kurzer Überblick

In zahlreichen Webshops ist es längst üblich, Newsletter als Werbemittel einzusetzen. Doch auch dieser Bereich ist in Deutschland u.a. durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und das Telemediengesetz (TMG) streng reglementiert. Fallstricke lauern oft dort, wo man sie am wenigsten erwartet. Erfahren Sie im heutigen Beitrag, worauf Sie beim E-Mail-Marketing besonders achten sollten, um insbesondere Abmahnungen zu vermeiden.

In Deutschland ist längst nicht alles erlaubt, was technisch möglich ist und möglichst viele potenzielle Käufer anlockt. So besteht auch im Bereich der Newsletter-Werbung die Gefahr kostspieliger Abmahnungen. Es gilt der Grundsatz, dass Newsletter nur mit Einwilligung des jeweiligen Empfängers verschickt werden dürfen (sog. Opt-In-Verfahren). Ohne eine solche Einwilligung ist die elektronische Post eine „unzumutbare Belästigung“ und damit eine wettbewerbswidrige Handlung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

II. DSGVO: Was hat sich in Bezug auf die E-Mail-Werbung geändert?

Seit dem 25. Mai 2018 gilt die DSGVO, Shop-Betreiber müssen die Regelungen der DSGVO seit diesem Zeitpunkt zwingend beachten.

Die DSGVO hat enormen Einfluss auf das Datenschutzrecht. Die bisherigen Vorschriften des alten BDSG fallen weg, wiederum andere Regelungen des bisherigen Datenschutzrechts werden durch die DSGVO teilweise ersetzt oder ergänzt. Welche Änderungen es konkret beim Newsletter-Marketing ab dem 25. Mai 2018 gegeben hat, erläutern wir im Folgenden:

1. Datenschutz nur bei personenbezogenen Daten

Die DSGVO soll ein einheitliches Regelwerk in der ganzen EU zum Schutz personenbezogener Daten schaffen. Personenbezogene Daten sind nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Entscheidend ist also, ob durch die erhobenen Daten ein Personenbezug hergestellt werden kann.

Bei Daten, die typischerweise bei einer Newsletter-Anmeldung abgefragt werden (wie Name und E-Mail-Adresse), liegt ein Personenbezug eindeutig vor. Insoweit ändert sich durch die DSGVO nichts im Vergleich zur bisherigen Rechtslage in Deutschland.

2. Rechtfertigung der Datenerhebung

Damit die Verarbeitung von personenbezogenen Daten rechtmäßig ist, muss mindestens ein Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 S. 1 DSGVO vorliegen. Auch die DSGVO schreibt damit ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt fest (wie schon nach dem BDSG alt). Die Einwilligung stellt im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 S.1 DSGVO nur eine von mehreren möglichen Rechtfertigungsgrundlagen dar.

3. KEINE datenschutzrechtliche Einwilligung bei E-Mail-Werbung erforderlich, aber …

Art. 6 Abs. 1 S.1 lit. f DSGVO ermöglicht die Datenverarbeitung ohne Einwilligung der Webseitenuser, wenn eine ausführliche Interessenabwägung zugunsten des Webseitenbetreibers ausfällt. Konkret erlaubt diese Vorschrift die Verarbeitung personenbezogener Daten, wenn sie „zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich“ sind, „sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen“.

Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden (hierzu ausdrücklich Erwägungsgrund 47, Satz 7 DSGVO). Aus Sicht der DSGVO ist damit eine Einwilligung von vornherein nicht zwingend notwendig, wenn es um „normales” Direktmarketing geht, wie dies im Falle von E-Mail-Marketing gegeben ist.

Das UWG fordert also grundsätzlich das Vorliegen einer Einwilligung (zur Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG kommen wir weiter unten noch). Die Vorschrift des § 7 UWG gilt neben Art. 6 DSGVO, da die DSGVO ausdrücklich Vorschriften, die auf der ePrivacy-Richtlinie beruhen (das ist bei § 7 UWG gerade der Fall), unberührt lässt (Art. 95 DSGVO).

Daher müssen beide Vorschriften (§ 7 UWG und Art. 6 DSGVO) zusammen gelesen werden, wenn es um die Frage der Zulässigkeit von E-Mail-Werbung geht, sodass eine wettbewerbsrechtliche Einwilligung nach § 7 UWG auch den formalen Erfordernissen des Art. 6 DSGVO genügen muss.

Merksatz: Das (grundsätzliche) Erfordernis des Vorliegens einer Einwilligung für den Versand von Werbe-E-Mails folgt aus § 7 UWG -> eine solche Einwilligung muss den inhaltlichen und formalen Anforderungen des Art. 6 DSGVO entsprechen.

II. Grundregel für E-Mail-Marketing: Vorherige ausdrückliche Einwilligung erforderlich

Vor allem im Bereich der Direktwerbung ist die Einwilligung so wichtig wie nie zuvor: Newsletter (und auch andere E-Mails mit werblichen Inhalt) dürfen auch seit dem 25.05.2018 grundsätzlich nur dann versendet werden, wenn zuvor eine ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen eingeholt worden ist.

1. Welche Voraussetzungen muss eine wirksame Einwilligungserklärung erfüllen?

Wie bereits zuvor erörtert, muss eine Einwilligung in Zusammenschau des § 7 UWG mit Art. 6 DSGVO bestimmt werden. Eine wirksame Einwilligung muss in datenschutz- und wettbewerbsrechtlicher Hinsicht also bestimmte formale und inhaltliche Anforderungen erfüllen:

• Form: Die Einwilligung im Online-Bereich zum Newsletterversand kann durch Anklicken einer Check-Box (wie bisher auch) eingeholt werden- es genügt hierfür eine konkludente, unmissverständliche Handlung - allerdings ist der Newsletterversender in der Beweispflicht die erteilte Einwilligung nachzuweisen (hierzu noch weiter unten) - es sollte daher dringend das Double-Opt-In-Verfahren verwendet werden.
• Informiertheit: Die Einwilligung muss das Erfordernis der Informiertheit erfüllen. Hierfür ist Voraussetzung, dass der Betroffene über die Identität des Newsletterversenders, über die Zwecke der Datenverarbeitung und über sein jederzeitiges, freies Widerrufsrecht zu informieren ist. Zusätzlich ist in der Datenschutzerklärung ein entsprechender Informationspassus aufzunehmen.
• „Freiwilligkeit" und sog. Kopplungsverbot: Eine erteilte Einwilligung muss zwingend freiwillig erfolgen. Nach dem sog. Kopplungsverbot sollen vertragliche Einwilligungsklauseln in der Regel nicht freiwillig und daher unwirksam sein, wenn sich diese auf Daten erstrecken, die für die Erfüllung des Vertrages nicht erforderlich sind.
• Ausdrücklichkeit: Der Betroffene muss selbst aktiv eingewilligt haben in die Werbemaßnahme (sog. Opt-In), der Betroffene muss also z.B. ein betreffendes Häkchen einer Check-Box aktiv setzen. Das LG München I (Urt. v. 4.6.2018, 4 HK O 8135/17) hat entschieden, dass ein voreingestelltes Häkchen in einer Check-Box nicht als Einwilligung in den Erhalt von E-Mail-Werbung ausreicht.
• Widerrufsmöglichkeit: Einwilligungserklärungen sind jederzeit mit Wirkung für die Zukunft frei widerruflich. Dazu genügt in der Regel, wenn dem Empfänger am Ende einer E-Mail die Möglichkeit gegeben wird, sich durch Klicken eines Links vom Newsletter-Empfang wieder zu lösen.

Entscheidend für den Inhalt der Einwilligungserklärung ist, dass der Einwilligende in verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache (Art. 7 Abs. 2 DSGVO) informiert wird, welchen Inhalt seine Einwilligungserklärung hat.

Das OLG Hamm entschied (Urteil vom 03.11.2022, Az.: I-4 U 201/21), dass eine zu unbestimmte Einwilligungsklausel in den Erhalt von E-Mail-Werbung unwirksam ist und zu einem Wettbewerbsverstoß führt. Das Urteil des OLG Hamm zeigt auf, dass bei der Formulierung der Einwilligungserklärung besondere Vorsicht geboten ist. Insbesondere muss dem Newsletterempfänger mit „hinreichender Deutlichkeit“ vor Augen geführt werden, für welche Werbezwecke genau eine Einwilligung eingeholt werden soll.

Die vorgenannte Informiertheit fehlt nach Ansicht des LG Frankfurt (Oder) auch dann, wenn eine Einwilligung in die Übersendung „regelmäßiger Informationen per E-Mail“ eingeholt werden soll. In diesem Fall ist die Einwilligung nicht hinreichend bestimmt und taugt nicht als Grundlage für den Newsletterversand.

Eine wirksame Einwilligungserklärung für E-Mail-Werbung muss folgenden Inhalt haben:

• Art der beabsichtigten Werbung (Brief, E-Mail/SMS, Telefon, Fax),
• Produkte oder Dienstleistungen, für die geworben werden soll,
• zeitliche Frequenz der Werbenachrichten (streitig),
• das/die werbenden Unternehmen,
• Hinweis auf Widerrufsmöglichkeit

2. Einwilligungserklärung für verschiedene Werbekanäle

Eine Einwilligungserklärung im Rahmen des Bestellvorgangs eines Online-Shops ist auch für verschiedene Werbekanäle möglich, vgl. aktuelle BGH-Entscheidung. Diese dürfen lediglich bei Postwerbung ein Opt-out vorsehen, ansonsten ist ein Double-Opt-In notwendig.

Wie eine solche Einwilligungserklärung beispielsweise formuliert sein könnte, erfahren Mandanten der IT-Recht Kanzlei hier.

3. Wer trägt die Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung?

Kommt es zum Prozess, hat der werbende E-Mail-Versender das Vorliegen einer ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten zu beweisen (Urteil des BGH vom 11. März 2004, Az. I ZR 81/01).

Was die Anforderungen an den Nachweis für das Vorliegen der Einwilligung des Empfängers angeht, so ist Folgendes zu beachten:

• Nicht ausreichend ist der Hinweis, dass der Empfänger der Werbe-Mail seine Daten und E-Mail-Adresse auf der Webseite des Werbenden (etwa in ein vorbereitetes Formular) eingetragen und dadurch seine Einwilligung erteilt hat (sog. Opt-In-Verfahren). Denn durch dieses Verfahren kann nicht sichergestellt werden, dass die Eintragung tatsächlich vom Inhaber der eingetragenen E-Mail-Adresse stammt. Möglich wäre stattdessen auch, dass jemand Drittes zum Spaß oder zur Verärgerung des Betroffenen dessen E-Mail-Adresse angegeben hat (in diese Richtung etwa auch das LG Essen in seinem Urteil vom 20. April 2009, Az. 4 O 368/08).
• Auch nicht ausreichend ist der Einwilligungsnachweis mithilfe des sog. confirmed Opt-In-Verfahrens. Bei diesem Verfahren wird dem Besucher der Webseite nach dem Eintragen und Abschicken seiner Daten eine automatische Bestätigungsnachricht per E-Mail zugesendet. Um den Bezug von Werbe-Mails zu verhindern, muss der Empfänger diese mittels eines in der Bestätigungsmail enthaltenen Links abbestellen. Allerdings kann auch dieses Verfahren nicht sicherstellen, dass die Eintragung tatsächlich vom Inhaber der eingetragenen Email-Adresse stammt und dieser mit dem Newsletter-Bezug einverstanden ist. Wegen Missbrauchsgefahr kann daher auch das confirmed Opt-In-Verfahren nicht als Nachweismittel für das Vorliegen einer Einwilligungserklärung verwendet werden (vgl. u.a. AG Düsseldorf, Urteil vom 14. Juli 2009, Az. 48 C 1911/09 und das Urteil des AG Berlin-Mitte vom 11. Juni 2008, Az. 21 C 43/08).
• Rechtssicher: Einzig das sog. Double Opt-In-Verfahren ist geeignet, eine Einwilligungserklärung des Empfängers beweiskräftig zu beschaffen. Dies wurde bereits von der Rechtsprechung der Unterinstanzen angenommen (vgl. AG Hamburg, Urteil vom 11. Oktober 2006, Az. 6 C 404/06; Urteil des LG Essen vom 20. April 2009, Az. 4 O 368/08, AG Kassel, wie auch das LG Stendal) Urteil vom 26.04.2022, Az.: 435 C 1051/21) und nun vom BGH bestätigt (Urteil vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 164/09). Beim „Double-Opt-In“-Verfahren erhält der Nutzer nach der Eintragung seiner E-Mail-Adresse und ggf. der sonstigen Daten eine Begrüßungsmail mit der Aufforderung, einen Bestätigungslink anzuklicken. Tut er dies, so bestätigt er dadurch seine Einwilligung in den Erhalt der angekündigten E-Mails und aktiviert den Empfang elektronischer Post. Reagiert der Empfänger auf die Begrüßungsmail hingegen nicht, gilt dies als Ablehnung.

Um das Vorliegen einer (im Wege des Double-Opt-In-Verfahrens erlangten) Einwilligung im Streitfalle tatsächlich auch beweisen zu können, hat der Werbende die Einwilligungserklärung jedes einzelnen Kunden vollständig zu dokumentieren. Im Falle einer elektronisch übermittelten Einwilligungserklärung setzt dies – nach Ansicht des BGH – deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraus (Urteil des BGH vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 164/09).

Weitere Informationen zum Thema, wie der Nachweis einer Einwilligung für das Newsletter-Marketing gelingt, können Sie hier nachlesen.

4. Wie lange gelten Einwilligungen in zeitlicher Hinsicht?

Werden Einwilligungen rechtskonform eingeholt, unterliegen diese keinem „Ablaufdatum“. Allerdings müssen die Einwilligungen auch genutzt werden, andernfalls kann eine einmal erteilte Einwilligung im zeitlichen Nachgang wieder erlöschen. Das LG München I hatte entschieden, dass eine Werbe-E-Mail, welche erst 17 Monate nach der Einwilligungserteilung versandt wurde, nicht mehr wirksam sei.

Diese Rechtsprechung des LG München I ist allerdings stark kritisiert worden, auch wenn die Rechtsprechung des LG München I von der DSK zur Frage nach der "zeitlichen Haltbarkeit" einer Einwilligung zitiert worden ist.

Der BGH führte zu dieser Frage in seinem Urteil vom 01.02.2018 (Az.: III ZR 196/17) grundlegened wie folgt aus:

"Eine zeitliche Begrenzung einer einmal erteilten Einwilligung sieht weder die Richtlinie 2002/58/EG noch § 7 UWG vor. Hieraus ergibt sich, dass diese -ebenso wie eine Einwilligung nach § 183 BGB -grundsätzlich nicht allein durch Zeitablauf erlischt."

Diese Aussage des BGH sollte allerdings zusammen mit den weiter getroffenen Aussagen gelesen werden:

"Vor diesem Hintergrund bestehen jedenfalls gegen die gegenständliche Regelung zur Geltungsdauer keine Bedenken, da diese eingegrenzt ist auf die Zeit während des laufenden Vertragsverhältnisses bis zu höchstens zwei Jahre ab Vertragsbeendigung und zumindest während dieses überschaubaren Zeitraums bei einem Verbraucher, der seine Einwilligung im Rahmen des Vertragsschlusses erteilt, von seinem fortbestehenden Interesse an einer Information über neue Services und Angebote der Beklagten ausgegangen werden kann."

Es verbleibt daher eine gewisse Unsicherheit in Bezug auf die Frage nach der zeitlichen Gültigkeit einer Einwilligungserklärung. Aus juristischer Sicht sprechen allerdings die besseren Argumente gegen ein "Verfallsdatum" von Einwilligungserklärungen.

Nach einer Entscheidung des AG München kann nach den Umständen des Einzelfalls das Erlöschen einer ursprünglich erteilten Einwilligung in die Zusendung von E-Mail-Werbung anzunehmen sein. Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn in einem Zeitraum von vier Jahren ein Account, bei dessen Erstellung ein Newsletter abonniert wurde, nicht mehr genutzt und in Kenntnis hiervon auch keine weitere Werbung übersandt wurde.

In einem solchen Fall müsse (so das AG München) sich der Werbende vor der neuerlichen Zusendung von E-Mail-Werbung bei dem Empfänger erkundigen, ob die ursprüngliche Einwilligung fortbesteht.

Das Interessante an der Entscheidung des AG München ist, dass sie auf den ersten Blick von der Rechtsprechung des BGH abweicht – schließlich hatte letzterer festgestellt, dass eine einmal erteilte Einwilligung unbegrenzt fort gilt.

Auf den zweiten Blick stimmt das AG München dem BGH in diesem Grundsatz jedoch zu. Es kommt aber zu dem Schluss, dass bei Hinzutreten weiterer Umstände eine solche Einwilligung dennoch erlöschen kann. Es bleibt daher abzuwarten, ob in dieser Frage weitere Entscheidungen folgen und ob sich andere Gerichte dieser Argumentation anschließen werden.

5. Werbung (trotz Einwilligung) unzulässig, wenn Newsletter mit höherer Frequenz verschickt wird

Eine Erforderlichkeit, die Einwilligungserklärung an eine bestimmte Newsletter-Frequenz zu knüpfen, existiert wohl nicht (dies ist allerdings umstritten).

Wer im Rahmen der Newsletteranmeldung (freiwillige) Angaben zu einer bestimmten Versendungs-Frequenz macht, muss sich dann an diesen Angaben festhalten lassen.

So entschied das KG Berlin einen Fall, bei dem die Newsletterempfänger eine Einwilligung für einen wöchentlichen Newsletter-Versand abgegeben hatten. Tatsächlich wurden die Werbe-E-Mails aber in einer höheren Frequenz versendet, mitunter mehrmals pro Woche.

Das Gericht entschied, dass sich die Einwilligung nur auf die angegebene wöchentliche Frequenz erstreckt und bei einer höheren Frequenz mangels wirksamer Einwilligung eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 UWG vorliegt.

Das Gericht führte hierzu wie folgt aus:

"Das Charakteristische der Verletzungshandlung besteht vorliegend darin, dass E-Mails mit werblichem Inhalt nicht im Wochenabstand, sondern in kürzerer Frequenz versandt werden, obwohl eine Einwilligung nur hinsichtlich eines wöchentlichen Versandes erteilt worden ist. Dabei ist es ohne Belang, ob noch nie eine Einwilligung zum täglichen Versand vorlag (sondern immer nur eine Einwilligung zum wöchentlichen Versand) oder ob eine frühere weitergehende Einwilligung später auf den wöchentlichen Versand eingeschränkt worden ist. In beiden Fällen ist der Versand in höherer Frequenz nicht von der Einwilligung gedeckt und damit wettbewerbswidrig."

6. Erteilte Einwilligungen (vor Geltung der DSGVO) behalten (grundsätzlich) ihre Gültigkeit

Mit dem 25. Mai 2018 traten die besonderen Einwilligungsbestimmungen der DSGVO an die Stelle der bis dahin geltenden nationalen Vorschriften. Dies führte insbesondere zur Frage, wie mit den bis zu diesem Zeitpunkt unter Geltung der alten Rechtslage in den Mitgliedsstaaten wirksam eingeholten Einwilligungen umgegangen werden soll. Fraglich war also insbesondere, ob Online-Händler, die bereits auf Grundlage der alten Rechtslage (nach dem BDSG alt und dem TMG) wirksame Einwilligungen eingeholt haben, eine neue Einwilligung einholen müssen.

Der europäische Gesetzgeber hat sich zugunsten der Verarbeiter für eine Fortgeltung der bereits eingeholten datenschutzrechtlichen Einwilligungen entschieden. Online-Händler müssen also keine neue Einwilligung einholen, wenn sie bereits eine wirksame Einwilligung nach alter Rechtslage eingeholt haben.

Dies ergibt sich aus dem Erwägungsgrund 171 zur DSGVO. Voraussetzung ist allerdings, dass

• die Einwilligungen auf Grundlage des geltenden BDSG und des TMG wirksam eingeholt wurden und
• die erteilten Einwilligungen auch den Bedingungen der DSGVO entsprechen.

Da sich die maßgeblichen Einwilligungserfordernisse nach alten und neuem Recht in Deutschland überwiegend überschneiden, entfiel im Online-Handel in der Regel die Notwendigkeit, zum 25. Mai 2018 von jedem Newsletter-Abonnenten, dessen Daten bereits mit Einwilligung verarbeitet wurden, erneut eine Einwilligung einzuholen.

7. Achtung beim sog. Sponsoring: Komplizierte Sponsoren-Auswahl steht einer wirksamen Einwilligung entgegen

Wie wichtig die leicht durchschaubare Gestaltung des Einwilligungs-Prozesses ist, zeigte der der BGH (Urteil vom 28.05.2020, Az.: I ZR 7/16) in einem Spezialfall in Bezug auf die wirksame Einholung einer Einwilligung im Rahmen des sog. Sponsorings.

Für die Teilnahme an einem Gewinnspiel hatte der Nutzer zur Teilnahme auf einer Website seinen Namen sowie Anschrift einzutragen. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärungen. Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden.

Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte der Gewinnspielanbieter diese Auswahl treffen.

Der BGH führte hier aus, dass eine wirksame Einwilligung mit solch einem Verfahren nicht eingeholt werden kann. Wenn die Gestaltung der Einwilligungserklärung dergestalt angelegt sei, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Abwahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von der Ausübung dieser Wahl Abstand zu nehmen und stattdessen dem Gewinnspiel-Anbieter die Wahl der Werbepartner zu überlassen, könne keine wirksame Einwilligung vorliegen. Sofern der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht wisse, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasse, liege keine Einwilligung für den konkreten Fall vor.

Aus rechtlicher Sicht ist somit festzuhalten, dass Anbieter von Gewinnspielen bei Einholung von Einwilligungen größte Vorsicht walten lassen müssen. Eine komplizierte Auswahl etwaiger Sponsoren bringt jeden auch im Übrigen noch so rechtssicheren Einwilligungsvorgang zu Fall – mit weitreichenden Konsequenzen für den verantwortlichen Gewinnspiel-Anbieter.

III. Ausnahme von der Grundregel: Einwilligung kann nach § 7 Abs. 3 UWG bei Bestandskunden entbehrlich sein

Sofern der Empfänger keine ausdrückliche Einwilligung erteilt hat, muss der elektronische Versand von Werbung nicht zwangsläufig unzulässig sein. Denn das Wettbewerbsrecht enthält in § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahmeregelung! Nach dieser Vorschrift ist eine Einwilligung des Kunden bzw. Empfängers in bestimmten Fällen entbehrlich.

Innerhalb existierender Kundenbeziehungen (= Bestandskunden) ist es den Online-Händlern möglich, für den Verkauf eigener ähnlicher Produkte mittels E-Mail zu werben, ohne die Einwilligung des Kunden eingeholt zu haben.

Die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 UWG setzt allerdings voraus, dass

• ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
• der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
• der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
• der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Im Folgenden sollen die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG näher beleuchtet werden.

1. Erhebung der E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit einem Produktverkauf

Was die in Nr. 1 geregelte Erlangung der Adresse angeht, ist zu beachten, dass der werbende Unternehmer die E-Mail-Adresse vom Kunden selbst erlangt haben muss. Dies kann auf Anfrage oder im Rahmen einer Bestellung erfolgen, nicht aber mittels Adressbücher oder durch andere Händler.

Ferner muss ein Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung bestehen; dieser liegt typischerweise vor, wenn der Kunde eine Bestellung mittels E-Mail durchgeführt hat.

2. Verwendung für eigene ähnliche Produkte

Die in Nr. 2 geregelte Direktwerbung für „eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen“ erfordert, dass auch nur für eigene und ähnliche Produkte geworben werden darf. Was unter dem Begriff des "ähnlichen" Produkts zu verstehen ist und welche Produkte im Einzelfall noch erfasst sind, ist diskutabel und kann daher Schwierigkeiten bereiten.

Die folgenden Urteile präzisieren das Kriterium der „eigenen ähnlichen Waren und Dienstleistungen“:

• Nach Ansicht des OLG Jena (Urteil vom 21.04.2010, Az. 2 U 88/10) muss sich die Ähnlichkeit auf die bereits gekauften Waren beziehen und mit dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden übereinstimmen; im Einzelfall kann auch die Werbung für Zubehör oder Ergänzungswaren zulässig sein. Weitere Informationen können Sie hier nachlesen.
• KG Berlin (vom 18.03.2011, Az. 5 W 59/11): Die Ähnlichkeit ist nach Ansicht des KG Berlin nur dann gewahrt, wenn die in Frage stehenden Produkte austauschbar sind oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen. Mehr zur Entscheidung des KG Berlin können Sie in diesem Beitrag nachlesen.
• LG Frankfurt am Main (Urteil vom 22.03.2018, Az.: 2-03 O 372/17): Ein Online-Händler kann sich bei einer E-Mail-Werbung, bei der er das gesamte Produktsortiment mittels eines Gutscheins beworben wird, nicht auf die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG berufen. Diese Form der Werbung unterfalle nicht mehr der Ausnahmevorschrift, denn es handele sich in diesem Fall nicht mehr um eine Bewerbung von eigenen "ähnlichen Waren und Dienstleistungen".

Festzuhalten bleibt, dass die Rechtsprechung strenge Auslegungsmaßstäbe an das Erfordernis eines „ähnlichen Produkts“ angelegt hat. Bei der Zusammenstellung einer Werbe-Mail auf Basis des § 7 Abs. 3 UWG ist erhöhte Vorsicht hinsichtlich der Auswahl der beworbenen Produkte geboten.

3. Kein Widerspruch des Empfängers

Bei dem in Nr. 3 geregelten Widerspruch ist zu beachten, dass dieser nicht nur per E-Mail, sondern auch durch andere Kommunikationsmittel erfolgen. Dieser Widerspruch kann mit jedem Kommunikationsmittel erklärt werden, nicht nur per E-Mail. Auch Art. 21 DSGVO verlangt – ebenso wie § 7 Abs. 3 UWG – ausdrücklich, dass die beworbene Person im Falle der Direktwerbung das Recht hat, jederzeit Widerspruch gegen die Verarbeitung sie betreffender personenbezogener Daten einzulegen.

4. Information über die Widerspruchsmöglichkeit des Empfängers

Bei Nr. 4 ist schließlich zu beachten, dass sowohl bei der Erhebung der E-Mail-Adresse, als auch bei jeder Verwendung eindeutig (d.h. nicht versteckt) auf die Widerspruchsmöglichkeit gegen die weitere Verwendung der E-Mail-Adresse und auf die dabei entstehenden Übermittlungskosten nach den Basistarifen hingewiesen werden muss.

Folglich hat der Online-Händler dem Kunden bzw. Empfänger seine Kontaktadresse mitzuteilen, an die der Widerspruch geschickt werden kann. Zudem müssen sich die Kosten des Widerspruchs innerhalb der Basistarife bewegen.

5. Alle Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG müssen vorliegen

Die dargestellte Ausnahmeregelung greift aber nur dann ein, wenn alle vier Voraussetzungen (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 UWG) gemeinsam vorliegen.

Nur dann ist die Einwilligung des Kunden in die E-Mail-Werbung entbehrlich. Ist aber nur eine der vier Voraussetzungen nicht erfüllt (ist z.B. die E-Mail-Adresse nicht korrekt erlangt worden oder wird für nicht „ähnliche“ Produkte geworben), so greift die Ausnahmeregelung nicht und es bleibt bei der grundsätzlichen Voraussetzung der ausdrücklichen Einwilligung des Kunden. Ist die Einwilligung dann nicht vorhanden, so stellt die Werbung eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar.

Sollten Sie Newsletter ohne Einwilligung versenden wollen, so haben Sie bei Erhebung der Daten klar und deutlich darüber zu belehren, dass der Kunde einer Verwendung seiner E-Mail-Adresse für einen Newsletterversand jederzeit widersprechen kann.

IV. Erforderlich: Informationen in der eigenen Datenschutzerklärung

Eine Einwilligung oder das Stützen auf § 7 Abs. 3 UWG in die Newsletter-Werbung alleine genügt den rechtlichen Anforderungen allerdings noch nicht. Shop-Betreiber müssen zusätzlich zur Einwilligung bzw. den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG in einer Datenschutzerklärung ausführlich über die Datenerhebung und Datenverarbeitung informieren.

Art. 13 Abs. 1 DSGVO zählt dafür einen Katalog an Pflichtinformationen auf, die eine Datenschutzerklärung enthalten muss. Dieser Katalog an Pflichtinformationen ersetzt seit dem 25. Mai 2018 den § 13 Abs. 1 TMG, der lediglich allgemein vorschrieb, über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten zu unterrichten.

Ein Unternehmen, das auf E-Mail-Marketing setzt, muss in der Datenschutzerklärung insbesondere folgende Informationen aufführen:

• Informationen über die Zwecke, für die die personenbezogenen Daten verarbeitet werden sollen
• Nennung der Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung. Beim Newsletter-Marketing ist somit Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DSGVO in der Datenschutzerklärung aufzuführen. Die pauschale Angabe von Art. 6 DSGVO als Rechtsgrundlage genügt den Anforderungen des Art. 13 Abs. 1 DSGVO nicht (Paal in: Paal/Pauly Datenschutzgrundverordnung 2017, Art. 13 DSGVO Rn. 16).
• Informationen über die Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung dieser Dauer
• Informationen über das Bestehen eines Rechts, die Einwilligung jederzeit zu widerrufen, ohne dass die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung berührt wird

Weitergehende Informationen zur Datenschutzerklärung, insbesondere dazu, welche Form die Datenschutzerklärung haben muss und zu welchem Zeitpunkt die Informationen gegeben werden müssen, erhalten Sie im Artikel „Datenschutzerklärung 2018: Was ändert sich durch die DSGVO?“.

V. Was muss beim E-Mail-Marketing bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Mails beachtet werden?

1. Gebot der Identifizierbarkeit

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TMG muss „die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag die kommerzielle Kommunikation erfolgt, klar identifizierbar sein“. Nach § 6 Abs. 2 TMG dürfen in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender, noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden.

Das AG Potsdam sieht in einer Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens (unabhängig von der Frage, ob dieser Mail an sich ein werblicher Charakter zuzusprechen ist) eine unzumutbare Belästigung, wenn der Absender verschleiert bzw. verheimlicht wird.

Ein Verschleiern ist dann gegeben, wenn zwar ein (Absender-)Name angegeben wird, sich dahinter jedoch keine bzw. eine andere Person als der Werbende verbirgt. Verheimlicht wird die Identität, wenn eine Namensangabe gänzlich fehlt oder nur eine Adresse (Postfach, Fax, E-Mail) angegeben wird, welche nichts Konkretes über die Identität des Werbenden aussagt.

2. Impressumspflicht in der Werbe-E-Mail (z.B. Newsletter)

Newsletter sind Telemedien i.S.d. Telemediengesetzes (TMG), sodass in Bezug auf das Impressum dieselben Pflichten wie in einem Webshop gelten. In vielen Fällen sind Newsletter aus rechtlicher Sicht zudem als Geschäftsbriefe anzusehen, sodass eine bloße Verlinkung auf das Impressum nicht genügt. Die sicherste Option ist daher, die nach § 5 Abs. 1 TMG erforderlichen Angaben in der Fußzeile eines jeden Newsletters abzubilden.

Nach einem Urteil des OLG München soll es dem jeweiligen Anbieter überlassen sein, ob er das Impressum vollständig in seinem Newsletter ausschreiben möchte oder ob er mittels eines Links auf sein Impressum verlinken möchte – und zwar deutlich und leicht erkennbar. So tut es nach der Entscheidung des OLG München (Urteil v. 11.09.2003 – Az. 29 U 2681/03) dem Erfordernis der unmittelbaren Erreichbarkeit nach §5 Abs. 1 TMG keinen Abbruch, wenn das Impressum über 2 Klicks erreicht werden kann. Nach dieser Sichtweise dürfte damit ein Link in der Werbe-Mail zum Impressum auf der Firmenwebseite dem Unmittelbarkeitserfordernis auch genügen.

Hinweis: Wer jedoch auf Nummer sicher gehen möchte, sollte das Impressum vollständig in seinem Newsletter darstellten - hierzu rät auch die IT-Recht Kanzlei ihren Mandanten.

3. Transparenz in Sachen Preisangaben und Lieferkosten

Die rechtlichen Anforderungen an die Angabe und Darstellung von Preisen, die sich vor allem aus der deutschen Preisangabenverordnung (PAngV) ergeben, sind ebenfalls zu beachten. Dies bedeutet, dass die in Newslettern angebotenen Produkte u.a. Angaben zu etwaigen Versandkosten, der Mehrwertsteuer bzw. den Brutto-Preisen enthalten müssen.

Dem Leser der E-Mail-Werbung soll es so ermöglicht werden, die Preise und weiteren Konditionen der verschiedenen Online-Händler möglichst einfach und effektiv vergleichen zu können.

4. Kein Unternehmens-Slogan in Double-Opt-In-Mail

Nach einer Entscheidung des LG Berlin soll bereits eine unzulässige Werbung vorliegen, wenn in der Double-Opt-In-Mail lediglich ein Unternehmens-Slogan aufgenommen wird. Folgt man dieser Ansicht, hätte das zur Folge, dass keinerlei werblicher Content in der Double-Opt-In-Mail enthalten sein darf, nicht einmal ein Unternehmens-Slogan.

Online-Händler agieren am sichersten, wenn ihre Double-Opt-In-Bestätigungsmails zur Bestätigung einer Newsletteranmeldung so schlicht wie möglich gestaltet werden. Der Verzicht auf alle Angaben, die auch nur mittelbar als Werbung eingestuft werden könnten, ist immer noch die sicherste Vorgehensweise. Doch auch die Einbindung von Slogans kann im Einzefall zulässig sein, bedarf jedoch juristischer Beurteilung, um teure Abmahnungen zu vermeiden.

VI. Einzelfragen und -probleme

1. Weiterempfehlung durch Freunde (tell-a-friend-Funktion)

Problematisch ist das Versenden von elektronischer Werbepost an Verbraucher, deren Daten ein Unternehmer zunächst überhaupt nicht rechtmäßig erhalten hat. Technisch möglich ist dies zum Beispiel, wenn ein Dritter – z.B. bei einer eigenen Bestellung im Webshop – Weiterempfehlungsschaltflächen gebraucht und dort die E-Mail-Adresse eines Freundes angibt (sog. tell-a-friend-Funktion).

Auch wenn in diesem Fall die Initialzündung vom Besteller und nicht vom Unternehmen gesetzt wird, kann das Unternehmen für den Versand unerwünschter E-Mail-Werbung verantwortlich sein, weil es derartige Weiterempfehlungsschaltflächen für Dritte bereitstellt (Urteil des BGH vom 12. September 2013, Az. I ZR 208/12). Die Empfehlungsmails stellen unaufgeforderte und damit unlautere Werbung dar, die den Betreibern der Websites, auf denen eine entsprechende Funktion platziert ist, unabhängig von der eigentlichen Drittempfehlung zugerechnet werden. Maßstab für die Zulässigkeit der „Tell-a-friend“-Werbung ist also die Einwilligung des Empfängers derselben.

Da diese aber für den Fall, dass die Zusendung durch die Handlung eines Dritten in Form der schlichten Eintragung einer fremden Mailadresse ohne Zutun des eigentlichen Adressaten erfolgt, in den seltensten Fällen vorliegen dürfte, ist von der „Tell-a-friend“-Funktion im Rahmen des eigenen Internetauftritts grundsätzlich abzuraten.
Weitere Infos zur Entscheidung des BGH können Sie hier finden.

Mittels Tricks, z.B. durch eine besondere Warnung, die Verantwortlichkeit auf den Empfehlenden abzuwälzen, ist nicht ratsam, da schon einige Gerichte die tell-a-friend-Funktion an sich für unzulässig erklärt haben (kürzlich z.B. das Urteil des LG Hamburg vom 8. Dezember 2015, Az. 406 HKO 26/15 zur entsprechenden Funktion bei eBay, das OLG Hamm für Amazons Weiterempfehlungsfunktion - Az.: I-4 U 154/14).

2. Kundenzufriedenheitsanfrage (sog. Feedback-Anfrage) grundsätzlich nur mit Opt-In

Die Kundenzufriedenheitsanfrage per E-Mail stellt nach der Rechtsprechung des BGH Werbung dar, welche nur dann an den betreffenden Kunden übersendet werden darf, wenn diesbezüglich vorab eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden eingeholt wurde. Dies gilt auch für den Fall, dass diese Anfrage in der Rechnungs-Mail an den Kunden eingekleidet ist (BGH, Urteil vom 10.07.2018, VI ZR 225/17).

Entgegen der unglücklichen Wortwahl des BGH kann der Versand von Kundenzufriedenheitsanfragen nicht auf die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 UWG gestützt werden. Gemäß dieser Ausnahmevorschrift wäre für eine zulässige Versendung einer E-Mail mit werblichen Inhalt u.a. Voraussetzung, dass der Unternehmer an die Kunden E-Mailadresse lediglich Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen übersendet. Das Anschreiben an einen Kunden zur Kundenzufriedenheitsanfrage sehen wir allerdings nicht als eine solche Direktwerbung an, da die Bewertung von Produkten oder des Unternehmens (Imagewerbung) kein Bewerben von Waren oder Dienstleistungen darstellt.

Bereits das OLG Dresden, das KG Berlin, das Amtsgericht Hannover (Urteil vom 03.04.2013, Az.: 550 C 13442/12) und das Amtsgericht Düsseldorf (Urteil vom 27.10.2014; Az.: 20 C 6875/14) vertraten bereits zuvor die rechtliche Auffassung, dass eine Feedback-Anfrage als unzulässige E-Mail-Werbung zu werten ist, sofern hierfür keine Einwilligung durch den betroffenen Empfänger erteilt worden ist.

Um eine wirksame Einwilligung in den Versand von Kundenzufriedenheitsanfragen einzuholen, ist idealerweise

• im Bestellvorgang
• eine nicht voraktivierte Checkbox
• mit einem speziellen Text

bereitzustellen.

Wenn Sie mehr zum Thema Kundenzufriedenheits- bzw. Bewertungsanfragen per E-Mail erfahren und eine Handlungsanleitung für ein rechtssicheres Vorgehen erhalten möchten, dürfen wir Ihnen diesen Beitrag als Lektüre empfehlen.

3. Werbung in Double-Opt-In- und Auto-Reply-Nachrichten nur mit Opt-In

Der BGH ging im Rahmen seiner Entscheidung davon aus, dass der Versand einer „Auto-Reply"-Nachricht als unzumutbare Belästigung einzustufen ist, wenn diese Nachricht werblichen Inhalt aufweist und hierfür keine Einwilligung des Betroffenen vorliegt.

Als Konsequenz hieraus ist zu folgern, dass diese vom BGH aufgestellten Grundsätze nicht nur für Auto-Reply-E-Mails Geltung beansprucht, sondern auch und gerade für Double-Opt-In-E-Mails.

Nach einer bislang vereinzelt gebliebenen Entscheidung des AG Pankow-Weißensee (Urteil vom 16. Dezember 2014, Az. 101 C 1005/14) soll die Zusendung einer Bestätigungsmail (z.B. „Vielen Dank für die Eröffnung eines Kundenkontos…“) an die E-Mail-Adresse, die im Rahmen der Eröffnung eines elektronisch geführten Kundenkontos bei einem Webshop angegeben worden ist, unzulässige Werbung sein, wenn der Empfänger in den Erhalt der Bestätigungsmail nicht ausdrücklich eingewilligt hat, also etwa dann, wenn eine dritte (fremde) Person dessen E-Mail-Adresse angegeben hat.

Webshop-Betreiber, die möglichst sicher gehen wollen, keinen Rechtsverstoß zu begehen, sollten das Double-Opt-In-Verfahren somit nicht nur im Rahmen des Newsletter-Registrierungsprozesses etablieren, sondern auch im Zusammenhang mit der Eröffnung eines Online-Kundenkontos. Erst wenn der Kunde tatsächlich, etwa durch Anklicken eines entsprechenden Bestätigungslinks in einer an die angegebenen E-Mail-Adresse versandten E-Mail, bestätigt, dass er selbst die Eröffnung des Kundenskontos wünscht, sollte dieses eröffnet werden. Dabei ist angeraten, die Bestätigungsanfrage an den Kunden möglichst nüchtern, sachlich und werbefrei zu halten.

Weiter Infos finden Sie hierzu in einem gesonderten Beitrag: LG Berlin und AG Berlin: Bestätigungsmail für Eröffnung eines Kundenkontos = Werbung

4. Sonderfall: Produkt-Upgrade-Mail an registrierte Nutzer

Das OLG München (Urteil v. 15.02.2018 - Az.: 29 U 2799/17) hatte entscheiden, dass die Erstellung eines kostenlosen Benutzerprofils auf einer Online-Dating-Plattform auch als „Verkauf einer Ware oder Dienstleistung“ zu werten sei und damit die Ausnahmevorschrift nach § 7 Abs. 3 UWG für ein Upgrade-Mailing eingreifen kann.

Das Gericht stellte sich auf den Standpunkt, dass ein „Verkauf“ im Sinne dieser Norm nicht zwangsweise entgeltlichen Charakter haben muss, sondern dass auch das Anlegen eines kostenlosen Benutzerprofils, welches ein „Austauschverhältnis“ zwischen Unternehmer und Verbraucher begründet, den Anforderungen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG genüge.

Diese Entscheidung ist allerdings mit Vorsicht zu genießen, es bleibt abzuwarten, wie sich andere Gerichte in dieser Frage rechtlich positionieren werden.

5. Sonderfall: Weitergabe von E-Mailadressen an Paketdienstleister (DHL, DPD & Co.) zur Paketankündigung

Online-Händler, die Kunden-E-Mail-Adressen an Paketdienstleister zum Zwecke der Übermittlung von "Versandstatus-" bzw. "Paketankündigungs-"E-Mails weitergeben möchten, dürfen dies unter Geltung der DSGVO nur mit Einwilligung des Betroffenen Kunden vornehmen! Um den datenschutzrechtlichen Vorgaben für die Weitergabe der Kunden- E-Mail-Adressen im ausreichenden Maße nachzukommen, haben Online-Händler im Rahmen des Bestellvorgangs eine transparente Einwilligung des Kunden einzuholen (z.B. durch einen Einwilligungstext mit sogenannter "Check-Box") und darüber hinaus im Rahmen der Datenschutzerklärung über die Datenerhebung und -weitergabe ausreichend zu informieren.

Problem: Auf Plattformen (wie z.B. eBay, Amazon, etc.) ist es für den Online-Händler nicht möglich eine Einwilligung zur E-Mailadressweitergabe einzuholen. In diesen Fällen bleibt betroffenen Händlern nur zu raten, auf die Weitergabe der E-Mailadressen an Paketdienstleister zu verzichten.

Weiterführende Informationen zur Weitergabe der E-Mailadresse an Paketdienstleister können Sie in unserem separaten Beitrag nachlesen.

6. Kaufabbruch-E-Mails

Es häuft sich das Phänomen, dass Seitenbesucher, die den Kaufvorgang abgebrochen haben, zeitlich versetzt mit Gutscheinversprechen oder Erinnerungspost per Mail („Kaufabbruch-Mails“) zu einem nachgeholten Vertragsschluss bewegt werden sollen.

Die augenscheinlichen Vorteile von Kaufabbruch-E-Mails werden jedoch durch das hohe Abmahnrisiko erheblich abgewertet. Denn Mailbenachrichtigungen, die nach erfolgter Erhebung der elektronischen Postadresse im Bestellprozess versendet werden, weil der Verbraucher den Kaufvorgang nicht zu Ende geführt hat, können nämlich Spam darstellen und somit unzulässig sein. Dies ist immer dann der Fall, wenn keine vorherige ausdrückliche Einwilligung eingeholt worden ist. Eine Rechtfertigung über § 7 Abs. 3 UWG kommt nicht in Betracht, da die sog. Bestandskundenausnahme davon ausgeht, dass es zu einem Vertragsschluss gekommen ist (was bei Warenkorbabbrüchen gerade nicht der Fall ist).

Voraussetzung für eine zulässige Kontaktaufnahme wäre in diesem Fall, dass eine wirksame Einwilligung der Warenkorb-Abbrecher zu genau diesem Zweck eingeholt wird.

Für unsere Mandanten stellen wir hier ein Muster für die Einholung einer Einwilligung in die Versendung einer Warenkorb-Erinnerung bereit!

7. Warenverfügbarkeitsbenachrichtigungen per E-Mail

Die Benachrichtigung von Interessenten über die Wiederverfügbarkeit eines Produkts ist ein Element der Absatzförderung des Händlers und erfüllt damit unzweideutig den Tatbestand von Werbung.

An per E-Mail versendete Werbung knüpft das Gesetz in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG aber das Erfordernis einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers.

Dieses Einwilligungserfordernis lässt sich bei Warenverfügbarkeitsnachrichten auch nicht umgehen, denn

• einerseits kommt die Ausnahme eines einwilligungslosen Werbemailversandes nach § 7 Abs. 3 UWG für Warenverfügbarkeitsnachrichten naturgemäß nicht in Betracht, weil es regelmäßig an der Voraussetzung eines vorherigen Erhalts der Mailadresse im Zusammenhang mit einer vorherigen Bestellung fehlen wird;
• andererseits ist der Versand von Warenverfügbarkeitsnachrichten nie durch eine allgemeine Newslettereinwilligung gedeckt. Der Händler, der Einwilligungen eingeholt hat, um in regelmäßigen Abständen per Mail über Angebote und Aktionen zu informieren, kann diese Einwilligungen wegen eines völlig anderen Werbegegenstandes nicht für Warenverfügbarkeitsnachrichten nutzen.

Für unsere Mandanten stellen wir hier ein Muster für die Einholung einer Einwilligung in die Versendung einer Warenverfügbarkeitsbenachrichtigung bereit!

8. Newsletter für Tabakerzeugnisse und E-Zigaretten

Newsletter für Tabakerzeugnisse und E-Zigaretten sind nur in engen Grenzen zulässig. Nach § 19 Abs. 2 TabakerzG ist Werbung für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen nicht erlaubt. Jedoch bleibt Tabakwerbung dann erlaubt, sofern sich diese nicht an die breite Öffentlichkeit wendet. In diesem Zusammenhang ist für einige Online-Händler die Frage von Relevanz, ob auch ein E-Mail-Newsletter für vorbenannte Artikel eine breite Öffentlichkeit im Sinne des § 19 Abs. 2 und Abs. 3 TabakerzG erreicht und somit als unzulässig anzusehen ist.

Das OLG Koblenz (Urt. v. 14.08.2019, Az.: 9 U 825/19) sieht das Kriterium der breiten Öffentlichkeit bei Newslettern als erfüllt an, die durch Anmeldung auf der Website des Online-Shops bestellt werden können. Ein Verstoß gegen § 19 Abs. 3 TabakerzG liege jedoch dann nicht vor, soweit der Newsletter an Bestandskunden des Online-Händlers im Rahmen einer Werbung nach § 7 Abs. 3 UWG übersandt werde. In diesem Fall richte sich die Werbung nämlich nicht an die „breite Öffentlichkeit“, sondern lediglich an einen begrenzten Personenkreis.

Damit bleibt festzuhalten: Unzulässig ist es bereits, wenn der Newsletter durch Anmeldung auf der Website des Online-Shops bezogen werden kann, da er somit eine breite Öffentlichkeit erreicht. Auch die Tatsache, dass sich der Interessent registrieren muss, schränkt das Merkmal der breiten Öffentlichkeit in keiner Weise ein (OLG Hamburg, Urteil vom 26.09.2007, Az.: 5 U 36/07). Wird ein solcher Newsletter jedoch nur an Bestandskunden verschickt, ist dieser nach § 19 Abs. 2 und 3 TabakerzG zulässig.

9. Im Falle eines (bloßen) Informationsschreibens liegt keine Werbung vor

In einem Rechtsstreit vor dem OLG Hamm ging es um eine E-Mail (an den Kläger), in der es um eine neue Pflicht zur Registrierung für Veranstalter von überregionalen Pferdesportveranstaltungen im Zusammenhang mit der Einhufer-Blutarmut-Viruserkrankung bei Pferden in Deutschland ging.

Der Kläger sah in der Übersendung der Informationen eine unerwünschte Werbung und eine unzumutbare Belästigung (da die E-Mail 13-malig am gleichen Tag übersendet worden war) und begehrte von der Beklagten Unterlassung.
Das OLG Hamm entschied jedoch, dass es sich bei der E-Mail weder um Werbung noch um eine unzumutbare Belästigung handele, da keine Förderung von Geschäftsabschlüssen erkennbar sei und der Empfänger der E-Mail seine Registrierung (nach dem 13-maligen Erhalt der E-Mail) bei der Beklagten auch nicht widerrufen habe.

Eine Generalisierung dieser Entscheidung sollte nicht vorschnell erfolgen, da es immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommt, ob ein versendete E-Mail werblichen Charakter aufweist oder nicht.

VII. Newsletter-Tracking

Mittlerweile gehört das Newsletter-Tracking, also die Messung von Öffnungs- und Klickraten, aber auch die Erstellung von Empfänger-Profilen zum Standard-Repertoire der Werbetreibenden. Unter der Geltung von DSGVO und dem TTDSG ist Newsletter-Tracking mittlerweile reglementiert worden.

Die sog. Öffnungsraten messen, wie es der Name schon andeutet, ob (und von wem) eine E-Mail geöffnet wurde.

Um dies zu ermöglichen, werden sog. „Web-Beacons“ (diese werden auch Mess- oder Zählpixel genannt, hierbei handelt es sich um kleine 1x1 große Grafik, welche vom Server des E-Mail-Versenders geladen wird) in den HTML-Code einer E-Mail eingebunden, die Empfängerkennungen enthalten.

Öffnet ein Empfänger die E-Mail, wird die Grafik von dem Server des Versenders geladen. Hierdurch kann der Versender nachvollziehen, ob, wann und von wem die E-Mail geöffnet wurde.

Die sog. Klickraten zeigen an, welche Links der E-Mail-Empfänger anklickt.

Um diese Messungen durchführen zu können, werden die Links in den E-Mails, welche augenscheinlich direkt auf die angegebenen Webseiten verweisen, individualisiert.

Diese individualisierten Links, die ebenfalls eine besondere Empfängerkennung enthalten, führen zunächst auf den Server des Newsletter-Versenders, wo die entsprechenden Klicks registriert werden.

Anschließend leitet der Server den klickenden E-Mail-Leser automatisch auf die gewünschte Webseite um (sog. „Klicktracking“). Der E-Mail-Empfänger bemerkt hierbei nicht, dass er über eine Weiterleitungsfunktion auf die Zielseite geführt wird.

Viele E-Mail-Marketingplattformen bieten an, aufgrund der Messergebnisse der beiden zuvor genannten Maßnahmen (Öffnungs- und Klickraten) Empfänger-Profile anzulegen und zu speichern.

Diese Profilbildung ermöglicht es den E-Mail-Versendern, zukünftige Inhalte der Newsletter an Interessen anzupassen (um hierdurch die Öffnungs- und Klickrate bei den Empfängern individuell zu erhöhen) oder, falls kein Interesse besteht, keine oder weniger Mails zu senden.

Wer Tracking- und Profilingmaßnahmen durchführen möchte, benötigt eine Einwilligung des jeweiligen E-Mail-Empfängers.

Die Adressaten von Werbemailings müssen bereits bei der Newsletteranmeldung deutlich darauf hingewiesen werden, welche Newsletter-Trackingmaßnahmen durchgeführt werden. Dies muss nicht zwangsläufig durch ein gesondertes Kontrollkästchen erfolgen, erforderlich ist aber ein klarer und deutlicher Hinweis im Rahmen der einzuholenden Einwilligungserklärung.

Die Pflicht zur Einholung einer Einwilligung in Tracking- und Profilingmaßnahmen gilt auch bei Bestandskunden, obwohl in diesem Fall die Versendung von Newslettern (gesetzlich durch § 7 Abs. 3 UWG) privilegiert ist.

VIII. Was droht bei Verstößen?

Achtung, bei einem Verstoß droht eine Abmahnung!

Privatpersonen können sich unverlangt zugesendeten Werbe-Nachrichten auf die Beeinträchtigung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts berufen; bei Unternehmern basiert der Anspruch auf einem widerrechtlichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Des Weiterem stellt das Versenden von Werbe-Mails ohne Einwilligung auch eine unzumutbare Belästigung bzw. eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne des § 7 Abs. Nr. 3 UWG dar und kann von den in § 8 Abs. 3 UWG genannten Gruppen (z.B. Mitbewerber, IHK und weitere qualifizierte Verbände und Einrichtungen) abgemahnt werden, auch wenn diese nicht selbst Empfänger der Werbung sind.

Läuft eine solche Abmahnung über einen Rechtsanwalt, so können bereits hierdurch hohe Kosten auf den Versender von Werbe-Mails zukommen, da dieser dem berechtigt Abmahnenden zur Kostenerstattung verpflichtet ist. Die Kosten für die Abmahnung richten sich nach dem Streitwert der Angelegenheit (siehe hierzu unseren Beitrag: Abmahnungen wegen unverlangt zugesandter E-Mail-Newsletter: nehmen zu).

Handelt es sich beim unberechtigten Mailing zugleich um einen datenschutzrechtlichen Verstoß, droht ein Bußgeld durch die zuständigen Datenschutzaufsichtsbehörden.

IX. Fazit

Damit Sie als Händler keine Abmahnung wegen einer unlauteren Wettbewerbshandlung erhalten, ist beim Versand von Newsletter-Werbung per E-Mail unbedingt die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers einzuholen.

Von diesem Grundsatz kann mithilfe der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG abgewichen werden, die es somit Händlern ermöglicht, innerhalb existierender Kundenbeziehungen für den Verkauf ähnlicher Produkte mittels E-Mail zu werben, ohne die ausdrückliche Einwilligung des Kunden erlangt zu haben. Hierbei sollte insbesondere der Begriff des „ähnlichen Produkts“ beherzigt und die in den einschlägigen Urteilen aufgestellten Anhaltspunkte beachtet werden.

Wichtig für das E-Mail-Markteting ist ferner, dass die werblichen E-Mails inhaltlich rechtskonform ausgestaltet werden.

Angesichts der zunehmenden Abmahngefahr im Bereich des Newsletter-Versandes und der nicht unerheblichen Streitwerte bei Nichteinhalten der gesetzlichen Vorschriften, ist es jedem Online-Händler angeraten, sich vor dem Versand von E-Mail-Werbung mit den dargestellten Problemkreisen vertraut zu machen und bei Bedarf, weitere Spezialfragen abzuklären.

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