Newsletter-Marketing: Wie der Nachweis der Einwilligung gelingt

Newsletter gehören auch in Zeiten der wachsenden Popularität von Social-Media-Kanälen zu den erfolgreichsten Marketing-Maßnahmen im E-Commerce. Bevor Newsletter jedoch auf E-Mail-Postfächer potenzieller Kunden losgelassen werden dürfen, bedarf es einer ausdrücklichen Einwilligung des Werbeempfängers. Was viele werbende Unternehmen dabei nicht berücksichtigen: Können Sie die Einwilligung nicht beweisen, ziehen sie in gerichtlichen Streitigkeiten in der Regel den Kürzeren. Im Folgenden zeigen wir Ihnen daher, wie der Nachweis der Einwilligung gelingt.

A. E-Mail-Werbung mit Newslettern: Nur mit ausdrücklicher Einwilligung

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten ist nur zulässig, soweit sie gesetzlich erlaubt oder der Betroffene in sie eingewilligt hat (§ 4 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)).

Bei personenbezogenen Daten handelt es sich um Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (§ 3 Abs. 1 BDSG). Wann genau Daten im Einzelfall als personenbezogen gelten, ist aufgrund dieser doch recht schwammigen Definition nicht immer eindeutig. Man kann sich jedoch merken, dass alle Informationen, über die irgendwie ein Personenbezug hergestellt werden kann, auch unter den Begriff der personenbezogenen Daten fallen.

Folgende Daten sind daher unstreitig personenbezogen im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG:

• Name und Anschrift
• Telefonnummer
• und auch die E-Mail-Adresse.

Daraus folgt für die Praxis: Möchten Händler Werbung an die E-Mail-Adresse potenzieller Kunden schicken, benötigen sie dafür grundsätzlich die Einwilligung des Kunden. Fehlt die Einwilligung des potenziellen Kunden, ist die Werbung rechtswidrig.

B. Achtung: Keine Einwilligung ohne Nachweis der Einwilligung

Doch was bringt eine Einwilligung des potenziellen Kunden, wenn diese im Streitfall nicht nachgewiesen werden kann? Das werbende Unternehmen muss vor Gericht darlegen und ggf. beweisen, dass der Werbeempfänger seine Einwilligung in den Erhalt von Werbe-Mails erteilt hat. Kann das Unternehmen den Nachweis nicht erbringen, geht das Gericht davon aus, dass die Einwilligung nicht erteilt wurde und die Werbung rechtswidrig ist. Und das kann für den Händler schnell sehr teuer werden.

C. E-Mail-Werbung ohne bewiesene Einwilligung: Wie teuer kann das für Händler werden?

Der Empfänger einer rechtswidrig zugesandten Newsletter-Werbung bzw. Werbe-Mail kann gegen den Absender gemäß §§ 1004, 823 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) auf Unterlassung klagen. Privatpersonen können sich dabei auf die Beeinträchtigung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts berufen; bei Unternehmern basiert der Anspruch auf einem widerrechtlichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Des Weiteren stellt das Versenden von Werbe-Mails ohne (nachgewiesene) Einwilligung auch eine unzumutbare Belästigung bzw. eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dar und kann von den in § 8 Abs. 3 UWG genannten Gruppen (z.B. Mitbewerber, IHK und weitere qualifizierte Verbände und Einrichtungen) abgemahnt werden, auch wenn diese nicht selbst Empfänger der Werbung sind. Läuft eine solche Abmahnung über einen Rechtsanwalt, so können bereits hierdurch hohe Kosten auf den Versender von Werbe-Mails zukommen, da dieser dem berechtigt Abmahnenden zur Kostenerstattung verpflichtet ist. Die Kosten für die Abmahnung richten sich dabei nach dem Streitwert der Angelegenheit.

Dieser wiederum richtet sich nach dem Interesse des Empfängers, das dieser daran hat, zukünftig nicht weiter mit unverlangten Werbe-Mails gestört zu werden. Anhaltspunkte für die konkrete Höhe lassen sich beispielsweise aus einem Beschluss des KG Berlin vom 9. August 2013 (5 W 187/13) ableiten:

• Bei unerlaubter E-Mail-Werbung im Rahmen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien kann der Streitwert bis zu 30.000 Euro betragen.
• Ist der Adressat jedenfalls geschäftlich oder beruflich von der unerlaubten E-Mail-Werbung betroffen, sind bis zu 10.000 Euro möglich.
• Ist der Empfänger in seinem privaten Bereich durch die unerlaubte E-Mail-Werbung betroffen, kann der Streitwert demnach bis zu 7.500 Euro betragen.

Diese Zahlen geben lediglich Richtwerte an und können von anderen Gerichten ggf. höher angesetzt werden. Sie sollten daher nur als unverbindliche Einschätzungsgrundlage dienen.

D. Rechtsprechung zum Nachweis der Einwilligung

Gelingt dem Händler der Nachweis der Einwilligung nicht, kann dies unangenehme (finanzielle) Folgen nach sich ziehen. Bevor wir Ihnen zeigen, wie Sie eine Einwilligung rechtssicher nachweisen können, stellen wir Ihnen in chronologischer Reihenfolge die wichtigste Rechtsprechung zum Thema E-Mail-Marketing und Nachweis der Einwilligung dar.

I. BGH, Urteil vom 11.03.2004, I ZR 81/01

Der BGH entschied in seinem Urteil vom 11.03.2004, dass der Werbende darlegen und ggf. beweisen muss, dass der Empfänger ihm seine Einwilligung zum Erhalt von Werbe-Mails erteilt hat. Die bloße Behauptung, Newsletter werden im Allgemeinen nicht unverlangt versendet, genüge für den Nachweis nicht. „Denn“ – so das Gericht – „die Beklagte darf den Rundbrief mittels E-Mail nur dann verschicken, wenn die Voraussetzungen hierfür in der Person des jeweiligen Empfängers vorliegen. Dabei hat sie durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, daß es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommt, etwa aufgrund unrichtiger Eingabe oder Speicherung von E-Mail-Adressen.“

II. LG Essen, Urteil vom 20.04.2009, 4 O 368/08

Das LG Essen stellte in seinem Urteil vom 20.04.2009 fest, dass der Werbende nachweisen muss, dass tatsächlich der konkrete Werbeempfänger seine Einwilligung zum Erhalt von Werbe-Mails erteilt hat. Nicht ausreichend sei der Hinweis, dass der Empfänger der Werbe-Mail seine Daten und E-Mail-Adresse auf der Webseite des Werbenden (etwa in ein vorbereitetes Formular) eingetragen und dadurch seine Einwilligung erteilt hat (sogenanntes Single-Opt-In-Verfahren). Denn durch dieses Verfahren könne nicht sichergestellt werden, dass die Eintragung tatsächlich vom Inhaber der eingetragenen E-Mail-Adresse stammt. Möglich wäre stattdessen auch, dass jemand Drittes zum Spaß oder zur Verärgerung des Betroffenen dessen E-Mail-Adresse angegeben hat.

Der notwendige Nachweis könne nur durch das sog. Double-Opt-In-Verfahren erbracht werden. Danach muss der Werbeempfänger seine Einwilligung in den Erhalt von Werbe-Mails durch Anklicken des Bestätigungslinks nochmals bestätigen. Erst dann sei das Zusenden von Werbung an den potenziellen Neukunden zulässig. Zu berücksichtigen sei allerdings, dass die Begrüßungsmail sich nur auf die Bestätigung beschränken darf, inhaltlich also neutral zu gestalten ist und selbst noch keine (sonstige) Werbung enthalten darf.

III. AG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.2009, 48 C 1911/09

Auch das AG Düsseldorf forderte mit Urteil vom 14.07.2009, dass der Werbende konkret nachweisen muss, dass auch wirklich der Empfänger der Werbe-Mails seine Einwilligung erteilt hat und nicht irgendein Dritter. Dieser Nachweis könne durch das sogenannte Confirmed-Opt-In-Verfahren nicht erbracht werden. Bei diesem Verfahren wird dem Besucher der Webseite nach dem Eintragen und Abschicken seiner Daten eine automatische Bestätigungsnachricht per E-Mail zugesendet. Um den Bezug von Werbe-Mails zu verhindern, muss der Empfänger diese mittels eines in der Bestätigungsmail enthaltenen Links abbestellen.

Das Gericht stellte dazu konkret fest: „Die Beklagte hat keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen um die missbräuchliche Versendung von e-mails durch Dritte unter Ausnutzung ihres Internetportals zu verhindern. Hierzu hätte sie das sogenannte double opt-in Verfahren für die Versendung ihres Newsletters wählen müssen. Hier wird der Newsletter erst durch die Bestätigung der Begrüßungs-e-mail aktiviert. Auf diese Weise wird verhindert, dass die e-mail Adresse ohne Einverständnis des Empfängers für einen fortlaufenden Bezug von Newsletters verwendet wird. Reagiert der Empfänger gar nicht, gilt dies als Ablehnung. Dies ist bei dem sogenannten confirmed opt-in Verfahren anders, hier muss der Empfänger aktiv werden um eine künftige Überflutung seines Postfaches durch einen fortlaufenden Newsletter zu verhindern.“

IV. BGH, Urteil vom 10.02.2011, I ZR 164/09

In seinem Urteil vom 10.02.2011 machte der BGH genaue Angaben, wie der Nachweis einer Einwilligung konkret erbracht werden kann. Ein hinreichender Nachweis fordere, „dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert.“ Dies setze im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung voraus, dass die Einwilligung

• gespeichert wird und
• jederzeit ausgedruckt werden kann.

Das Gericht bestätigte zudem die Auffassung des AG Düsseldorf, dass der Nachweis einer wirksamen Einwilligung des konkreten Werbeempfängers nur durch das Double-Opt-In-Verfahren erbracht werden kann. Das Gericht stellt dazu fest:

"Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat."

Und weiter: „Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat, trägt er dafür die Darlegungslast.“

V. OLG München, Urteil vom 27.09.2012, 29 U 1682/12

Das OLG München kam in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2012 zu dem Ergebnis, dass Bestätigungs-E-Mails im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens unzulässige Werbung darstellen, sofern der Unternehmer die Einwilligung des Empfängers nicht nachweisen kann. Im zugrundeliegenden Streitfall hatte ein Unternehmen eine E-Mail versendet, mit der die Klägerin – eine Steuerberatungsgesellschaft – den Erhalt von Newslettern bestätigen konnte. Das OLG München wertete diese E-Mail als rechtswidrige Werbung. Der Beklagte hätte den Nachweis erbringen müssen, dass die Empfängerin die Einwilligung zum Erhalt der Bestätigungs-Mail erteilt hatte. Diesen Nachweis hatte sie jedoch gerade nicht erbracht, sondern lediglich behauptet, dass sich die Klägerin auf der Internetseite der Beklagten unter Angabe ihrer E-Mail-Adresse für das Newsletter-Abonnement angemeldet habe.

VI. AG Düsseldorf, Urteil vom 09.04.2014, 23 C 3876/13

Das AG Düsseldorf hat mit Urteil vom 09.04.2014 entschieden, dass werbende Unternehmen schriftlich nachweisen müssen, dass der Werbeempfänger mittels des Double-Opt-In-Verfahrens den Erhalt von Werbe-Mails gestattet hat. Konkret stellte das Gericht dazu fest: „Für den Nachweis des Einverständnisses ist es […] erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Ein Zeuge, der nur die ordnungsgemäße Durchführung des Double-Opt-In Verfahrens bezeugen, aber keine konkreten Angaben dazu machen kann, ob ein Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt wurde, kann die erforderliche konkrete Dokumentation des Einverständnisses nicht ersetzen.“

VII. OLG München, Urteil vom 23.01.2017, 21 U 4747/15

Das OLG München ließ in seinem Urteil aus dem Jahr 2017 ausdrücklich offen, ob es sich bei Bestätigungs-Mails im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens um unzulässige Werbung handelt. Das Gericht führte dazu konkret aus: „Wenn ein Unternehmen auf eine Nachfrage eines Kunden reagiert und nachfragt, ob er tatsächlich mit der Kontaktaufnahme einverstanden ist, mag dies als bloße Nachfrage nicht unter den Begriff der Werbung fallen.“

Jedoch konnte der Beklagte die Kontaktaufnahme des potenziellen Kunden nicht belegen, obwohl es – wie das Gericht weiter ausführt - „Sache des Unternehmens“ ist, „den Kontakt zum Kunden zu dokumentieren und dadurch ein Einverständnis nachzuweisen und zwar auch dann, wenn die Bestellungen nicht abgeschlossen wurden.“

Das OLG München stellte konkrete Anforderungen auf, denen der Nachweis einer Einwilligung entsprechen muss: Nicht ausreichend sei demnach die bloße Angabe, dass generell ein Double-Opt-In-Verfahren durchgeführt wird. Notwendig sei vielmehr ein Beleg für die Online-Anfrage des Werbeempfängers im konkreten Fall. Händler müssen daher nachweisen,

• wann genau die Anfragte erfolgte und
• welche Daten dabei angegeben wurden.

E. Nachweis der Einwilligung rechtssicher erbringen: So gehts!

Nicht ausreichend ist

• ein Einwilligungsnachweis mithilfe des Single-Opt-In-Verfahrens: Dabei muss der Empfänger der Werbe-Mail seine Daten und E-Mail-Adresse auf der Webseite des Werbenden (etwa in ein vorbereitetes Formular) eintragen.
• ein Einwilligungsnachweis mithilfe des confirmed Opt-In-Verfahrens: Bei diesem Verfahren wird dem Besucher der Webseite nach dem Eintragen und Abschicken seiner Daten eine automatische Bestätigungsnachricht per E-Mail zugesendet.

Auch wenn die Rechtssicherheit des Double Opt-In-Verfahren durch das Urteil des OLG München im Jahr 2012 etwas ins Wanken geraten ist (vgl. dazu https://www.it-recht-kanzlei.de/double-opt-in-newsletter-bestaetigung-spam.html), gilt es grundsätzlich noch immer als einzige Möglichkeit, eine Einwilligungserklärung des Empfängers beweiskräftig zu beschaffen. Auch das bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht empfiehlt das Double-Opt-In-Verfahren für den Nachweis elektronisch eingeholter Einwilligungen (https://www.lda.bayern.de/media/ah_werbung.pdf, S. 11).

Beim „Double-Opt-In“-Verfahren muss der Werbeempfänger nach der Eintragung seiner E-Mail-Adresse und ggf. der sonstigen Daten seine Einwilligung durch Anklicken eines Links in der Bestätigungsmail nochmal bestätigen. Erst dann ist das Zusenden von Werbung zulässig. Reagiert der Empfänger auf die Begrüßungsmail nicht, gilt dies als Ablehnung.

Dabei ist darauf zu achten, dass

• Zeitpunkt (Datum und Uhrzeit) und IP-Daten der Eintragung protokolliert und so abgespeichert werden, dass das Protokoll jederzeit ausgedruckt und notfalls bei Gericht vorgelegt werden können.
• die Bestätigungsmail inhaltlich neutral gestaltet wird und selbst keine (sonstige) Werbung enthält (Achtung: dazu können auch Unternehmenslogos gehören).
• eine verständliche und transparente Einwilligungserklärung verwendet wird.

Tipp: Sie haben Fragen zu dem Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook .