Datenverwendung für persönliche Werbung - was zu beachten ist!

Die Verarbeitung (insbesondere Speicherung, Verwendung, Übermittlung) personenbezogener Daten zur Direktwerbung ist ein wichtiger Aspekte des Marketings für Händler. Es stellt sich aber die Frage, was es beim Direktmarketing in Bezug auf das Wettbewerbs- bzw. Datenschutzrecht zu beachten gilt? Alles, was Online-Händler in Bezug auf Direktmarketing per E-Mail, Telefon, Postbrief und Co. wissen müssen, haben wir in in diesem Beitrag zusammengefasst.

I. Direktmarketing via E-Mail

1. Allgemeines

Als kostengünstiges und effektives Mittel ist das Versenden von Werbe-E-Mails seit jeher beliebt. Doch welche Vorgaben müssen beachtet werden? E-Mail-Werbung ist in Deutschland u.a. durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und das Telemediengesetz (TMG) streng reglementiert.

Im Bereich des E-Mail-Marketings gilt der Grundsatz, dass Newsletter nur mit Einwilligung des jeweiligen Empfängers verschickt werden dürfen (sog. Opt-In-Verfahren). Ohne eine solche Einwilligung ist die elektronische Post direkt als „unzumutbare Belästigung“ einzustufen und stellt damit stets eine wettbewerbswidrige Handlung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar. Doch keine Regel ohne Ausnahme: Wenn die sog. Bestandskunden-Ausnahme einschlägig ist, wird eine Einwilligung nicht benötigt.

2. Direktmarketing via E-Mail: Grundsätzlich Einwilligung erforderlich!

Das UWG fordert grundsätzlich das Vorliegen einer Einwilligung. Die Vorschrift des § 7 UWG gilt neben Art. 6 DSGVO, sodass beide Vorschriften (§ 7 UWG und Art. 6 DSGVO) gemeinsam betrachtet werden müssen. Daraus folgt, dass eine wettbewerbsrechtliche Einwilligung nach § 7 UWG auch den formalen Erfordernissen des Art. 6 DSGVO genügen muss.

Eine in Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO genannte wirksame Einwilligung (Art. 4 Nr. 11 DSVO) muss folgende formale und inhaltliche Anforderungen erfüllen:

• Form: Die Einwilligung im Online-Bereich zum Newsletterversand kann durch Anklicken einer Check-Box (wie bisher auch) eingeholt werden- es genügt hierfür eine konkludente, unmissverständliche Handlung - allerdings ist der Newsletterversender in der Beweispflicht die erteilte Einwilligung nachzuweisen (hierzu noch weiter unten) - es sollte daher dringend das Double-Opt-In-Verfahren verwendet werden.
• Informiertheit: Die Einwilligung muss das Erfordernis der Informiertheit erfüllen. Hierfür ist Voraussetzung, dass der Betroffene über die Identität des Newsletterversenders, über die Zwecke der Datenverarbeitung und über sein jederzeitiges, freies Widerrufsrecht zu informieren ist. Zusätzlich ist in der Datenschutzerklärung ein entsprechender Informationspassus aufzunehmen.
• „Freiwilligkeit" und sog. Kopplungsverbot: Eine erteilte Einwilligung muss zwingend freiwillig erfolgen. Nach dem sog. Kopplungsverbot sollen vertragliche Einwilligungsklauseln in der Regel nicht freiwillig und daher unwirksam sein, wenn sich diese auf Daten erstrecken, die für die Erfüllung des Vertrages nicht erforderlich sind.
• Ausdrücklichkeit: Der Betroffene muss selbst aktiv eingewilligt haben in die Werbemaßnahme (sog. Opt-In), der Betroffene muss also z.B. ein betreffendes Häkchen einer Check-Box aktiv setzen. Das LG München I (Urt. v. 4.6.2018, 4 HK O 8135/17) hat entschieden, dass ein voreingestelltes Häkchen in einer Check-Box nicht als Einwilligung in den Erhalt von E-Mail-Werbung ausreicht.
• Widerrufsmöglichkeit: Einwilligungserklärungen sind jederzeit mit Wirkung für die Zukunft frei widerruflich. Dazu genügt in der Regel, wenn dem Empfänger am Ende einer E-Mail die Möglichkeit gegeben wird, sich durch Klicken eines Links vom Newsletter-Empfang wieder zu lösen.

Entscheidend für den Inhalt der Einwilligungserklärung ist, dass der Einwilligende in verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache (Art. 7 Abs. 2 DSGVO) informiert wird, welchen Inhalt seine Einwilligungserklärung hat.

Hinweis: Einzig das sog. Double-Opt-In-Verfahren ist geeignet, eine Einwilligungserklärung des Empfängers nachweisbar einzuholen. Beim Double-Opt-In-Verfahren erhält der Nutzer nach der Eintragung seiner E-Mail-Adresse und ggf. der sonstigen Daten eine Begrüßungsmail mit der Aufforderung, einen Bestätigungslink anzuklicken. Tut er dies, so bestätigt er dadurch seine Einwilligung in den Erhalt der angekündigten E-Mails und aktiviert den Empfang elektronischer Post. Reagiert der Empfänger auf die Begrüßungsmail hingegen nicht, gilt dies als Ablehnung.

Entscheidend für den Inhalt der Einwilligungserklärung ist, dass der Einwilligende in verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache (Art. 7 Abs. 2 DSGVO) informiert wird, welchen Inhalt seine Einwilligungserklärung hat.

Eine wirksame Einwilligungserklärung für E-Mail-Werbung muss folgenden Inhalt haben:

• Art der beabsichtigten Werbung (Brief, E-Mail/SMS, Telefon, Fax),
• Produkte oder Dienstleistungen, für die geworben werden soll,
• zeitliche Frequenz der Werbenachrichten (streitig),
• das/die werbenden Unternehmen,
• Hinweis auf Widerrufsmöglichkeit

3. Bestandskunden-Ausnahme: Keine Einwilligung nötig

Nach der sog. „Bestandskunden-Ausnahme“ (gemäß § 7 Abs. 3 UWG) wird es dem Online-Händler im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen ermöglicht, per E-Mail für weitere von ihm angebotene Waren oder Dienstleistungen zu werben, ohne dass eine Einwilligung des Betroffenen nötig ist.

Die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 UWG setzt allerdings voraus, dass

• ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
• der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
• der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
• der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Die dargestellte Ausnahmeregelung greift aber nur dann ein, wenn alle vier genannten Voraussetzungen (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 UWG) gemeinsam vorliegen. Nur dann ist die Einwilligung des Kunden in die E-Mail-Werbung entbehrlich. Ist aber nur eine der vier Voraussetzungen nicht erfüllt (ist z.B. die E-Mail-Adresse nicht korrekt erlangt worden oder es wird für nicht „ähnliche“ Produkte geworben), so greift die Ausnahmeregelung nicht und es bleibt bei der Voraussetzung der Einholung einer ausdrücklichen Einwilligung des Kunden.

4. Datenschutzerklärung, Identifizierbarkeit, Impressumspflicht

Eine Einwilligung oder das Stützen auf § 7 Abs. 3 UWG in die Newsletter-Werbung alleine genügt den rechtlichen Anforderungen allerdings noch nicht. Shop-Betreiber müssen zusätzlich zur Einwilligung bzw. den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG in einer Datenschutzerklärung ausführlich über die Datenerhebung und Datenverarbeitung informieren.

Des Weiteren muss im Rahmen elektronischer Post nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TMG „die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag die kommerzielle Kommunikation erfolgt, klar identifizierbar sein“. Nach § 6 Abs. 2 TMG dürfen in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender, noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden.

Darüber hinaus ist auch die Impressumspflicht zu beachten. Newsletter sind Telemedien i. S. d. Telemediengesetzes (TMG), sodass in Bezug auf das Impressum dieselben Pflichten wie in einem Webshop gelten. In vielen Fällen sind Newsletter aus rechtlicher Sicht zudem als Geschäftsbriefe anzusehen, sodass eine bloße Verlinkung auf das Impressum nicht genügt. Die sicherste Option ist daher, die nach § 5 Abs. 1 TMG erforderlichen Angaben in der Fußzeile eines jeden Newsletters abzubilden.

II. Direktmarketing via Briefpost

Auch Werbung per Post ist neben der E-Mail-Werbung ein beliebter Werbeträger. Zwar erachtet der Gesetzgeber Briefwerbung grundsätzlich als zulässig. Um den Versand von Briefwerbung rechtskonform zu gestalten, ist jedoch auch hier den wettbewerbs- und datenschutzrechtlichen Vorgaben Rechnung zu tragen.

1. Werbung per Post vs. Wettbewerbsrecht

§ 7 Abs. 1 UWG erklärt die unzumutbare Belästigung von Verbrauchern durch Werbung für unzulässig und stellt die Wettbewerbswidrigkeit insbesondere in Fällen fest, in denen der Verbraucher die werbliche Ansprache erkennbar nicht wünscht.

Da die Briefwerbung in § 7 UWG (im Gegensatz Werbung per E-Mail) betreffend der dort aufgezählten Spezialtatbestände nicht erwähnt wird, ist diese grundsätzlich zulässig und hängt für die Rechtmäßigkeit insbesondere nicht von einer zuvor geäußerten ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten ab.

Wettbewerbswidrig und abmahnbar kann die Briefwerbung allerdings werden, wenn

• sich der Unternehmer über einen erkennbaren entgegenstehenden Willen des Verbrauchers hinwegsetzt,
• wenn die Briefwerbung hartnäckig, d. h. wiederholt (= mindestens zwei Mal) erfolgt obwohl der Umworbene diese Werbung erkennbar nicht wünscht oder
• die Aufmachung und Gestaltung der Briefwerbung irreführend ist, z. B. wenn der Werbecharakter der Briefwerbung verschleiert wird.

Ein Hinwegsetzen über den Willen des Verbrauchers liegt regelmäßig dann vor, wenn ein Sperrvermerk am Briefkasten (z. B. „Keine Werbung!“) angebracht ist und dennoch Werbung eingeworfen wird.

Gleiches gilt für den Fall, dass ein Widerspruch gegenüber dem Werbenden (z. B. postalisch oder telefonisch) ausdrücklich erklärt wurde. Darüber hinaus ist der Widerspruch für den Werbenden erkennbar, wenn sich der Empfänger in die sog. Robinson-Liste hat eintragen lassen.

Des Weiteren muss für den Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen auch der werbliche Charakter des Schreibens („auf den ersten Blick“) erkennbar sein (so z.B. LG Braunschweig mit Urteil vom 19.03.2015, Az. 21 O 726/14). Dies bezieht sich zwar nicht schon auf den Briefumschlag selbst, wohl aber muss der werbliche Charakter nach dem Öffnen des Briefs sofort und unmissverständlich erkennbar werden.

2. Werbung per Post vs. Datenschutz

Neben den lauterkeitsrechtlichen Anforderungen spielt auch das Datenschutzrecht eine Rolle bei der Beurteilung, ob Werbung per Post zulässig ist.

Eine solche Werbung ist datenschutzrechtlich relevant, sobald personenbezogene Daten bei der Adressierung (Name, Anschrift, ggf. Anrede) des Empfängers verarbeitet werden. Die folgenden Erwägungen hinsichtlich des Datenschutzes gelten somit nicht für sog. Postwurfsendungen, welche nicht explizit an die jeweiligen Empfänger adressiert werden.

Entgegen den Grundsätzen bzgl. der E-Mail-Werbung ist für den Versand von Werbung per Post grundsätzlich keine Einwilligung erforderlich.

Denn für Werbemaßnahmen auf dem Postweg kommt regelmäßig eine Rechtfertigung über überwiegende berechtigte Interessen des Werbenden gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO in Betracht. Als alternativer Rechtfertigungsgrund für eine Verarbeitung personenbezogener Daten gegenüber der „klassischen“ Einwilligung wird somit grundsätzlich eine einwilligungslose Verarbeitung ermöglicht.

Gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO sind Datenverarbeitungen zu Werbezwecken dann gerechtfertigt, wenn berechtigte Interessen des Werbenden im Verhältnis zum Interesse der betroffenen Personen an der Nichtverwendung ihrer Daten als Ergebnis einer Abwägung überwiegen.

Darüber hinaus dürfen für die Neukunden-, Interessenten- und Mitgliederwerbung grundsätzlich auch Postadressen eines Dritten („Fremdadressen“) genutzt werden (z.B. aus dem Telefonbuch, Adressbuch oder Adressverlag). Allerdings muss in solch einem Fall dann im Rahmen der Erfüllung der DSGVO-Informationspflichten aus der Werbung hervorgehen, woher die jeweilige Adresse stammt.

Zu beachten ist im Rahmen der Werbung per Postbrief, dass auf das Widerspruchsrecht gegen die werbliche Verwendung der Daten (in getrennter Form/eigener Absatz) hingewiesen werden muss. Dies kann z.B. durch einen entsprechenden Textabschnitt auf dem Werbeschreiben, soweit ein solcher Hinweis nicht schon vorher anderweitig erfolgt ist.

III. Direktmarketing via Telefon

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist die Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung stets als unzumutbare und damit unzulässige Belästigung i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 1 UWG anzusehen.

Dies wird insbesondere im Bereich sog. Cold Calls oder auch Kalt-Akquise relevant. Hierbei handelt es sich um Werbeanrufe, bei welchen die Initiative vom anrufenden Unternehmer ausgeht und bei dem eine Einwilligung des Angerufenen fehlt.

Für Cold Calls ist somit eine Einwilligung erforderlich. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage reicht eine bloß konkludente Einwilligung nicht mehr aus. Die Zustimmung des Angerufenen muss vor dem Anruf vorliegen. Nicht einmal die Einholung der Zustimmung zu Beginn des Gespräches ist möglich, da mit dem Anruf bereits die Störung eintritt (Urteil des BGH vom 24.01.1991, Az. I ZR 133/89). Es muss vielmehr eine ausdrückliche Einwilligung im Sinne des Art. 4 Nr. 11 DSGVO vorliegen.

Es gelten hierbei dieselben Erfordernisse an die Einwilligung wie bereits oben in Bezug auf die E-Mail-Werbung dargestellt.

IV. Werbung per SMS bzw. Messenger-Dienste (z.B. WhatsApp etc.)

Die Werbung per SMS, MMS und Messenger wie z. B. WhatsApp ist als elektronische Kommunikation im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anzusehen.

Diese Form der Werbung ist folglich nach den gleichen Grundsätzen wie E-Mail-Werbung zu beurteilen. Sollen Personen über WhatsApp werblich angesprochen werden, ist ebenso wie im Falle der E-Mailwerbung stets der Einwilligungsvorbehalt aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu beachten. Danach ist Werbung über solche Kanäle nur dann für zulässig, wenn der Empfänger zuvor in den Erhalt ausdrücklich eingewilligt hat. In Bezug auf die Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung gilt das Vorstehende zur E-Mail-Werbung entsprechend.

Wer Newsletter-Werbung über WhatsApp verschicken will, darf dies gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nur auf Basis der ausdrücklichen Einwilligung des Interessenten tun. Eine solche muss auf WhatsApp dann nicht über das Double-Opt-In-Verfahren eingeholt werden, wenn die Anmeldung auf eine Initiative des Interessenten gestützt und er dazu aufgefordert wird, die Telefonnummer des Händlers zunächst abzuspeichern und den Newsletter-Empfang durch eine „Start“-Nachricht ausdrücklich anzufordern. Freilich muss aber sichergestellt bleiben, dass der Newsletter jederzeit unkompliziert wieder abbestellt werden kann.

V. Werbung per Fax

Eine untergeordnete Rolle spielt in der heutigen Zeit die Werbung mittels Telefax, dennoch sollten Online-Händlern auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen dieser Werbeform geläufig sein.

Grundsätzlich gilt, dass die Telefaxwerbung für den Beworbenen belästigend ist, da ihm Werbung aufgedrängt wird, welche seine Ressourcen nutzt und damit auch Kosten generiert (Papier, Strom, Toner etc.). Des Weiteren wird das Telefaxgerät durch den Empfang von Werbemitteilungen – wenn auch nur temporär – für den übrigen Gebrauch blockiert.

Unter anderem aus diesen Gründen wird diese Werbeform auch von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG explizit erwähnt. Danach gelten dieselben Zulässigkeitsvoraussetzungen wie bei der Werbung per E-Mail: Telefaxwerbung ist ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung der Adressaten stets als unzumutbare Belästigung zu qualifizieren und damit unzulässig. Unerheblich ist hierbei, ob die Werbung gegenüber Verbrauchern (B2C) oder gegenüber Unternehmern (B2B) erfolgt.

VI. Passives Direktmarketing (z. B. Flyer, Handzettel, etc.)

Die Werbung per Flyer, Handzettel etc. ist, solange sie passiv erfolgt, in der Regel unproblematisch. Wettbewerbsrechtlich sanktioniert werden allein solche geschäftlichen Handlungen (und damit Werbeaktionen), die allein wegen ihrer Art und Weise und unabhängig vom Inhalt als belästigend empfunden werden, da sie dem Empfänger gegen seinen ausdrücklich erklärten oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden.

Erforderlich ist ausweislich des Wortlauts der Generalklausel des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG (welche mangels speziellerer Regelungen für Flyer und Handzettel der Maßstab ist) sowohl eine Belästigung als auch eine Unzumutbarkeit dieser Belästigung.

Dabei ist nicht jede Belästigung unlauter im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG, denn nicht jede noch so geringfügige Belästigung kann per se eine Wettbewerbswidrigkeit begründen, was auch im Interesse aller Marktteilnehmer ist.

Eine Belästigung liegt bei einer geschäftlichen Handlung vor, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Das Merkmal der Unzumutbarkeit ist erfüllt, wenn die Belästigung eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird. Auch hier zählt der im Wettbewerbsrecht häufig herangezogene Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten.

Im Rahmen der Beurteilung der Unzulässigkeit einer Werbung aufgrund einer unzumutbaren Belästigung kommt es – wie so oft – auf den Einzelfall an. Werden Flyer bzw. Handzettel lediglich im Herrschaftsbereich des Unternehmers ausgelegt bzw. der Warensendung beigelegt, stellt dies keine unzumutbare Belästigung von Verbrauchern dar. Denn Letztere haben in einem solchen Fall stets die Möglichkeit, sich auf diese passive Form der Werbung einzulassen, indem sie sich aus intrinsischen Motiven selbst mit solchen Werbematerialien durch Ansehen, Mitnehmen etc. beschäftigen und somit nicht von einem Aufdrängen die Rede sein kann.

VII. Werbung in Chats

Eine weitere denkbare Möglichkeit des Direktmarketings ist die Werbung im Rahmen von Chats.

Viele Online-Händler bieten auf ihrer Web-Präsenz die Möglichkeit an, per Chat mit ihnen bzw. ihren Mitarbeitern in Kontakt zu treten. Da liegt es nahe, in diesem Format auch die eigenen Waren und Dienstleistungen anzupreisen. Doch was ist hier erlaubt – und was nicht?

Grundsätzlich ist Werbung, die beim Surfen auf dem Bildschirm erscheint, in der Praxis nur selten als unzumutbare Belästigung und damit als wettbewerbswidrig zu klassifizieren. Es gilt der allgemein anerkannte Grundsatz, dass Werbemittel als Informationsquelle und Mittel zur Finanzierung der besuchten Website hinzunehmen sind.

Dies gilt im Regelfall insbesondere für Pop-Ups, Layer-Ads, Video-Ads sowie Interstitials.

Solange sich Werbung im Bereich von Chats ohne große Mühe – beispielsweise durch einen einfachen Klick – entfernen lässt, liegt in der Regel keine Unzumutbarkeit und damit auch kein Wettbewerbsverstoß vor. Gleiches gilt, wenn jederzeit die Möglichkeit besteht, den Chat zu verlassen und sich Verbraucher auf diese Weise der Werbeansprache durch den Unternehmer entziehen können.

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