Digitale Elemente: Aktualisierungspflicht für Händler + Muster zur Informationspflicht

Ab 01.01.2022 bringt das neue Kaufrecht im B2C-Bereich eine Aktualisierungspflicht für Waren mit digitalen Elementen. Dieses sog. „Recht auf Update“ bringt ein Element eines partiellen Dauerschuldverhältnisses für Online-Händler mit sich. Zudem stellt der Gesetzgeber neue Informationspflichten betreffend der Aktualisierungen auf. Welche Neuerungen kommen auf Online-Händler zu?

I. Hintergrundwissen zur neuen Systematik des BGB

Um zu verstehen, wann eine Aktualisierungspflicht (und damit einhergehend eine Informationspflicht) für den Online-Händler besteht, muss man sich mit der neuen Systematik des BGB vertraut machen.

Im Folgenden richten wir unseren Blick auf den wichtigsten geschäftlichen Bereich, dem Verhältnis Unternehmer-Verbraucher (= B2C-Geschäfte bzw. Verbraucherverträge/ Verbrauchsgüterkäufe).

Der Gesetzgeber unterscheidet hier zwischen sog. Waren und sog. digitalen Inhalten.

Der Gesetzgeber hat in den neuen gesetzlichen Regelungen die Vorgaben der zugrundeliegenden Warenkaufrichtlinie (Richtlinie (EU) 2019/771) umsetzen müssen. Aus dieser Warenkaufrichtlinie ergibt sich eine neu eingeführte Unterscheidung zwischen Waren mit (enthaltenen bzw. verbundenen) digitalen Inhalten (§ 475a Abs. 2 BGB-Neu) und Waren mit digitalen Elementen (§ 327a Abs. 3 S. 1BGB-Neu).

Diese neue Unterscheidung von Warenkategorien trägt dem Umstand Rechnung, dass heutzutage immer mehr Waren mit Software bzw. anderen digitalen Inhalten (mal mehr, mal weniger) verbunden sind bzw. diese enthalten.

Die Aktualisierungsvorschriften im Falle von Verbraucherverträgen bezüglich digitaler Produkte entsprechen weitgehend die gesetzlichen Vorgaben für Verbrauchsgüterkäufe (obgleich es praxisrelevante Abweichungen zu den Aktualisierungsvorschriften bei Verbraucherverträgen mit digitalen Inhalten gibt).

Im Folgenden beschränken wir uns zum Zwecke der Übersichtlichkeit auf die Aktualisierungspflichten in Bezug auf Waren mit digitalen Elementen.

II. Warum gibt es eine Aktualisierungspflicht bei Waren mit digitalen Elementen?

1. Vergleich mit der alten Rechtslage

Nach der Rechtslage bis zum 31.12.2021 führte das Unterlassen von Aktualisierungen nicht zu einem Mangel der Kaufsache, weil der Zeitpunkt, zu dem eine Aktualisierung erforderlich wird, in der Regel erst nach dem Zeitpunkt des sog. Gefahrübergangs liegt (= das ist der Zeitpunkt, ab dem der Käufer für die (zufällige) Verschlechterung bzw. den Verlust der Kaufsache haftet) und damit die Sache zu diesem Zeitpunkt mangelfrei war (so z.B. OLG Koblenz, Urteil vom 30.04.2009, 6 U 268/08).

Der Gesetzgeber hatte nach der Warenkaufrichtlinie den Auftrag, diesen Missstand zu beheben und eine Aktualisierungspflicht für Waren mit digitalen Elementen nach § 475b Abs. 3 bis 5 BGB-Neu einzuführen.

Nach der Neuregelung in § 475b BGB-Neu bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Gefahrübergang der für die Bestimmung der Mangelfreiheit maßgebliche Zeitpunkt ist. Mit dem Aktualisierungserfordernis sieht die Vorschrift allerdings eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor.

2. Warum gibt es das neue Recht auf Aktualisierung?

Gemäß dem europäischen Gesetzgeber ist zum einen zu berücksichtigen, dass sich das digitale Umfeld derartiger Waren (= Waren mit digitalen Elementen) fortlaufend ändert.

Daher sind Aktualisierungen ein notwendiges Instrument, das sicherstellen soll, dass die Ware in der zeitlichen Folge genauso funktioniert wie zum Zeitpunkt der Lieferung. Zudem sind Waren mit digitalen Elementen im Gegensatz zu herkömmlichen Sachen auch nach Lieferung nicht vollständig außerhalb der Sphäre des Händlers, da in der Regel der Händler oder der Hersteller Fernzugriffsmöglichkeiten auf die Ware haben und so aus der Entfernung das digitale Element ändern oder aktualisieren können.

III. Was ist die Folge, wenn keine (fehlerfreien) Aktualisierungen erfolgen?

Zunächst werden für Kaufsachen mit digitalen Elementen gemäß § 434 BGB-NEU dieselben Anforderungen wie für Kaufsachen ohne digitale Elemente gelten.

Die Regelungen in § 475b BGB-NEU bestimmen jedoch, dass hierzu zusätzlich noch weitere besondere Anforderungen für Kaufsachen mit digitalen Elementen gelten, die erfüllt sein müssen, damit solche Kaufsachen sachmangelfrei sind und dem Verbraucher deshalb keine Mängelrechte (Gewährleistungsrechte) zustehen:

• Bereitstellung von Aktualisierungen (z.B. Updates), wie sie im Kaufvertrag zwischen dem Händler und dem Verbraucher vereinbart sind, soweit Aktualisierungen überhaupt im Kaufvertrag vereinbart sind (§ 475b Abs. 3 Nr. 2 BGB-NEU) und zusätzlich in jedem Fall auch
• Bereitstellung von Aktualisierungen, die für den Erhalt der Vertragsmäßigkeit der Kaufsache erforderlich sind, während des Zeitraums, den der Verbraucher aufgrund der Art und Weise und des Zwecks der Kaufsache und ihrer digitalen Elemente sowie unter Berücksichtigung der Umstände und der Art des Vertrags erwarten kann, und auch die Information des Verbrauchers über die jeweiligen Aktualisierungen (und ihre jeweilige Bereitstellung - § 475b Abs. 4 Nr. 2 BGB-Neu).

Kommt ein Händler, diesen – ja erst nach Abschluss des Kaufvertrags und Ablieferung der Kaufsache – bestehenden Bereitstellungs- und Informationspflichten nicht nach, liegt ein Sachmangel vor, und dem Verbraucher stehen die Sachmängelrechte wie etwa das Recht auf Nacherfüllung oder – bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen – ein Rücktrittsrecht zu.

Allerdings gilt dabei, dass der Händler die Aktualisierungen nicht zwingend selbst bereitstellen muss, sondern hierzu auch einen Dritten einsetzen kann, etwa den Hersteller oder seinen Lieferanten. In der Praxis werden die Updates in der Regel vom Hersteller bereitgestellt werden.

IV. Objektive Anforderungen an die Aktualisierungen

§ 475b Absatz 4 BGB-Neu bestimmt, dass bei einer Sache mit digitalen Elementen als objektive Anforderung der Mangelfreiheit neben die allgemeinen Anforderungen des § 434 Absatz 3 BGB-Neu eine Aktualisierungsverpflichtung tritt.

Hier wird die Verpflichtung des Händlers vorgesehen, dem Verbraucher während des maßgeblichen Zeitraums Aktualisierungen, die für den Erhalt der Vertragsmäßigkeit der Sache erforderlich sind, bereitzustellen und den Verbraucher über diese Aktualisierungen zu informieren.

Im Rahmen der objektiven Anforderungen stellt sich somit die Frage,

• was Umfang der Aktualisierung ist (= was ist konkret zu liefern) und
• für welchen Zeitraum diese Aktualisierungspflicht besteht.

Die Dauer und der Umfang der Aktualisierungsverpflichtung ist nicht nach der vertraglichen Vereinbarung zu bestimmen, sondern muss objektiv bestimmt werden.

1. Umfang der Aktualisierungspflicht

Die Aktualisierungsverpflichtung aus § 475b Absatz 4 BGB-Neu bezieht sich auf Aktualisierungen, die notwendig sind, damit die Sache weiterhin den objektiven und subjektiven Anforderungen im Sinne des § 434 BGB-Neu entspricht.

Von der Aktualisierungsverpflichtung sind daher insbesondere auch Sicherheitsupdates umfasst. Der Händler ist daher verpflichtet, insbesondere die Schutzmaßnahmen zu treffen oder treffen zu lassen, die nach dem Stand der Technik geeignet und erforderlich sind, um die digitalen Elemente vor einem unberechtigten Zugriff Dritter auf Daten oder Funktionen zu schützen.

Auch wenn Sicherheitsmängel oder sicherheitsrelevante Softwarefehler auftreten, die keine Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit der Sache haben, besteht eine Aktualisierungsverpflichtung zur Behebung des Sicherheitsmangels.

Auch wenn eine Verletzung der Aktualisierungsverpflichtung zu einem Sachmangel der gesamten Sache führt, beschränkt sich der Umfang der Aktualisierungsverpflichtung auf eine Aktualisierung der digitalen Elemente.

Daneben bleibt die Pflicht des Händlers unberührt, Sachmängel, wozu auch eine Verletzung der Aktualisierungsverpflichtung gehört, abzustellen und somit für die Funktionsfähigkeit der Sache insgesamt zu sorgen.

Um die Regelungen technikneutral und zukunftssicher auszugestalten, bezieht sich die Aktualisierungsverpflichtung auf alle Waren mit digitalen Elementen, unabhängig davon, ob diese vernetzt sind, mit dem Internet verbunden sind oder auf anderem technischen Wege ein Fernzugriff erfolgen kann.

Sollten für eine Kaufsache, die nicht mit dem Internet verbunden ist, die Voraussetzungen der Aktualisierungsverpflichtung gegeben sein, ist auch für eine solche Ware dem Verbraucher eine Aktualisierung bereitzustellen.

2. Zeitraum der Aktualisierungspflicht

Hinsichtlich der Dauer der Aktualisierungsverpflichtung gibt § 475b Absatz 4 BGB-Neu vor, dass der Verbraucher während des Zeitraums Aktualisierungen erhält, den er aufgrund der Art und des Zwecks der Sache und der digitalen Elemente und unter Berücksichtigung der Umstände und der Art des Vertrags erwarten kann.

Welcher Aktualisierungszeitraum erwartet werden kann, bestimmt sich nach dem Erwartungshorizont eines Durchschnittskäufers.

Für die Dauer, innerhalb der der Verbraucher Aktualisierungen erwarten kann, sind je nach den Umständen des Einzelfalls verschiedene Aspekte maßgeblich. Dazu können etwa Aussagen in der Werbung, die zur Herstellung der Kaufsache verwendeten Materialien und der Preis gehören.

Gibt es für Sachen der jeweiligen Art Erkenntnisse über deren übliche Nutzungs- und Verwendungsdauer („life-cycle“), dürften auch diese ein wesentliches Auslegungskriterium sein.

Andere denkbare Kriterien, welche bei der Bestimmung der berechtigten Verbrauchererwartung zu berücksichtigen sein können, sind die Fragen, inwiefern die Sache weiterhin vertrieben wird oder der Umfang des ohne die Aktualisierung drohenden Risikos.

Insbesondere in Bezug auf Sicherheitsupdates wird sich die Erwartung des Verbrauchers regelmäßig auf einen Zeitraum erstrecken, der über den Zeitraum hinausgeht, in dem der Händler für Vertragswidrigkeiten haftet. In anderen Fällen, beispielsweise bei Sachen mit digitalen Elementen, deren Zweck zeitlich befristet ist, dürfte die Pflicht des Händlers, Aktualisierungen bereitzustellen, regelmäßig auf diesen Zeitraum beschränkt sein.

V. Subjektive Anforderungen an die Aktualisierungspflicht

Im Rahmen des § 475b Absatz 3 BGB-Neu, der die subjektiven Anforderungen an die Kaufsache betrifft, bestimmt sich der Umfang und die Dauer der Aktualisierungsverpflichtung nach der vertraglichen Vereinbarung zwischen Verbraucher und Händler.

Die Parteien können vereinbaren, für welchen Zeitraum Aktualisierungen bereitgestellt werden müssen und welchen Umfang diese haben sollen. Bei einer vereinbarten Aktualisierungsverpflichtung können die Parteien beispielsweise bestimmen, dass lediglich Sicherheitsupdates bereitgestellt werden.

Sie können aber auch vereinbaren, dass die digitalen Elemente durch Upgrades verbessert und im Leistungsumfang ausgeweitet werden, zum Beispiel indem vereinbart wird, dass ein bestimmtes Gerät immer die aktuellste Betriebssoftware erhalten soll.

ABER: Die gesetzliche Aktualisierungspflicht kann im Kaufvertrag ausgeschlossen werden!

Die gesetzliche Aktualisierungspflicht ist nicht in Stein gemeißelt: Nach § 476 Abs. 1 S. 2 BGB-Neu können Händler und Verbraucher die gesetzliche Aktualisierungspflicht unter den dort geregelten Voraussetzungen auch verkürzen oder sogar ganz ausschließen.

Bei dieser sog. (negativen) Beschaffenheitsvereinbarung ist dafür aber Voraussetzung, dass:

• der Verbraucher vor Abgabe seiner Vertragserklärung eigens davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass das bestimmte Merkmal der Kaufsache von den objektiven Anforderungen an die Kaufsache abweicht, und
• dies im Kaufvertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde.

Dies bedeutet aber auch, dass dies nicht einfach so in den AGB des Händlers geregelt werden kann. In dem Fall wäre der Ausschluss der gesetzlichen Aktualisierungspflicht grundsätzlich nicht wirksam.

Der Grund für die spezielle Form des Ausschlusses der Aktualisiserungspflicht ist die besondere Bedeutung der Aktualisierungsverpflichtung für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Ware.

VI. Informationspflicht in Bezug auf Aktualisierungen

Das Gesetz sieht korrespondierend mit der Bereitstellung der Aktualisierungen auch eine diesbezügliche Informationspflicht vor. Durch diese Informationspflicht soll die Aktualisierungspflicht praktisch wirksam werden.

Wann beziehungsweise wie schnell und in welcher Form der Verbraucher über eine neu erschienene Aktualisierung zu informieren ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist anhand eines objektiven Maßstabs zu bestimmen.

Um eine praktische Wirksamkeit der Aktualisierungspflicht zu gewährleisten, muss der Händler in einem angemessenen Zeitrahmen nach Auftreten der Vertragswidrigkeit die Aktualisierung bereitstellen und diese auch für einen Zeitraum, der sich an der Dauer der angemessenen Frist nach § 475b Absatz 4 BGB-Neu orientiert, bereitgestellt lassen.

Das Gleiche gilt für die Verpflichtung zur Information des Verbrauchers über die Bereitstellung der Aktualisierung.

Allerdings soll der Verbraucher nicht lediglich über das Erscheinen einer neuen Aktualisierung informiert werden; vielmehr müssen ihm auch für jede einzelne Aktualisierung gesondert hinreichend deutlich die Konsequenzen einer unterbliebenen Installation vor Augen geführt werden.

Die hierfür nötigen Anstrengungen des Händlers sind in erster Linie an den möglichen Folgen einer unterbliebenen Installation auszurichten. Je gravierender diese ausfallen können, desto eindringlicher muss der Verbraucher gewarnt werden.

Verletzt der Händler seine Informationspflicht, haftet er unter Umständen in gleicher Weise, als würde gar keine Aktualisierung zur Verfügung gestellt werden.

Muster für die Information eines Kunden in Bezug auf eine Aktualisierung:

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VII. Achtung: Ergänzung der Datenschutzerklärung notwendig!

Aufgrund der neu eingeführten Aktualisierungspflicht bei Waren mit digitalen Elementen müssen Online-Händler darauf achten Ihre Datenschutzerklärung zu erneuern!

Im Zug der Erfüllung der Informationspflichten in Bezug auf Aktualisierungen wird der Online-Händler seine Käufer persönlich kontaktieren, also die personenbezogenen Daten der Käufer datenschutzrechtlich verarbeiten.

Im Rahmen der Datenschutzerklärung müssen betroffene Online-Händler daher eine Datenschutzklausel vorhalten, die über diesen Umstand Auskunft geben und insbesondere über Zweck und Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung informieren.

Die IT-Recht Kanzlei stellt ihren Mandanten rechtzeitig eine neue Datenschutzklausel für die Datenschutzerklärung zur Verfügung, damit ordnungsgemäß über die Datenverarbeitung informiert werden kann! Sie haben noch keine Datenschutzerklärung der IT-Recht Kanzlei im Einsatz? Dann gleich hier entlang!

VIII. Leider noch (viele) Fragen offen, die Gerichte werden hier Klarheit bringen müssen

Ohne Zweifel werfen diese Regelungen gleich eine ganze Reihe von Fragen auf und werden zu vielen Diskussionen und auch zu Gerichtsentscheidungen führen.

So ist etwa unklar, wie lange der Zeitraum ist, in dem der Händler solche Aktualisierungen bereitstellen muss. Offen ist auch, wie häufig solche Bereitstellungen von Aktualisierungen zu erfolgen haben.

Beides kann zudem auch bei unterschiedlichen Arten von Kaufsachen verschieden sein. Nach dem Gesetz soll sich dies nach den (gemeint ist: vernünftigen) Erwartungen des Verbrauchers richten.

Nicht klar erscheint auch, auf welche Weise Händler die Verbraucher über die Bereitstellung von solchen Aktualisierungen informieren müssen, ob dies etwa per E-Mail erfolgen muss, ein Hinweis auf der Website des Händlers oder vielleicht sogar bloß auf der Website des Herstellers genügen kann.

Offen gelassen ist zudem, wie und in welcher Form die Aktualisierungen den Verbrauchern bereitgestellt werden müssen, etwa per automatischem Remote-Update bei vernetzten Geräten des Internets der Dinge (Internet of Things), via E-Mail oder durch Zusendung von Datenträgern an die Lieferadresse des Verbrauchers.

Hier bleibt es den Gerichten überlassen, die nicht geklärten und strittigen Fragen einer Klärung zuzuführen. Selbstverständlich hält Sie die IT-Recht Kanzlei hier informiert!

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Tipp: Fragen zum Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook .