Achtung: Das müssen Sie wissen, wenn Sie mit Freebies werben möchten!

Freebies (Lead Magnets) sind beliebte Werbemittel, um Daten wie E-Mail-Adressen für Marketingzwecke zu sammeln. Dieser Beitrag zeigt, wann und wie solche Aktionen rechtlich zulässig sind.

Was sind Freebies?

Unter Freebies („Lead Magneten“) versteht man vermeintlich kostenlose, digitale „Werbegeschenke“ in Form von Informationen, (digitalen) Produkten oder Dienstleistungen, die Unternehmen im Austausch für den Erhalt persönlicher Daten anbieten.

Freebies dienen als „Kostprobe“ eines Unternehmensangebots, um potenzielle Kunden anzusprechen, Vertrauen aufzubauen und langfristig Kaufentscheidungen zu fördern. Zudem steigern sie die Markenbekanntheit und ermöglichen das Testen neuer Produkte oder Dienstleistungen.

Um das Freebie zu erhalten, fordern die Unternehmer dabei lediglich, dass man gewisse persönliche Daten wie z.B. seine E-Mail-Adresse angibt oder sich für den Newsletter des Unternehmens anmeldet.

Persönliche Daten können hierbei jegliche Informationen über die eigene Person, insbesondere Vorname, Nachname, Alter, Anschrift, E-Mail-Adresse, Religion usw., sein.

Das Ziel der Unternehmen ist es dabei, durch den Erhalt beispielsweise der E-Mail-Adresse in ihrem Newsletter Werbung für andere Produkte per E-Mail versenden zu können. Das Angebot von Freebies stellt für den Werbenden somit eine äußerst effektive Marketingmethode dar.

Für ein erfolgreiches Marketing muss der Online-Händler das Zielpublikum definieren. Wer sind seine Interessenten? Welche Probleme bzw. Bedürfnisse hat die Zielgruppe? Je nach Zielgruppe wird anschließend das passende Format gewählt und ein qualitativ hochwertiges und nützliches Freebie erstellt, das mit einer geeigneten Promotion-Strategie beworben wird.

Sind Freebies datenschutzrechtlich (DSGVO) zulässig?

Bevor die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) in Kraft trat, war es ohne weiteres möglich, im Anschluss an die Übersendung von Freebies nachfolgende E-Mails z.B. in Form eines Newsletters zu verschicken.

Die Datenschutz-Grundverordnung beinhaltet ein sog. Kopplungsverbot. Nach dem Kopplungsverbot dürfen keine personenbezogenen Daten gefordert werden, sofern diese nicht grundlegend für die Erbringung der versprochenen Dienstleistung erforderlich sind. Nutzer sollen daher nicht verpflichtet werden, ihre Daten zu Werbezwecken im Gegenzug für den Erhalt eines Freebies angeben zu müssen. Vielmehr ist grundsätzlich eine gesonderte, freiwillige Einwilligung des Kunden in die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten erforderlich.

Bei der Beurteilung, ob eine Einwilligung freiwillig erteilt wurde, soll in besonderem Maße dem Umstand Rechnung getragen werden, ob u.a. die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind (Art. 7 Abs. 4 DSGVO).

Die DSGVO beinhaltet also kein absolutes Kopplungsverbot: Im Sinne der dargestellten Grundsätze erklärte das OLG Frankfurt am Main, dass der Tausch personenbezogener Daten gegen ein kostenloses eBook oder Ähnlichem zulässig ist, wenn der Nutzer selbst über die Angabe der Daten entscheiden kann (Urteil v. 19.05.2022, Az. 6 U 56/21).

Das OLG Frankfurt sah keinen Verstoß gegen das Kopplungsverbot, da die Einwilligung freiwillig und ohne Zwang erteilt wurde. Nach der Datenschutzrichtlinie bedeutet „ohne Zwang“, dass keine Nachteile entstehen, wenn die Einwilligung verweigert wird.

Das Gericht stellte klar, dass die bloße Gewinnchance in einem Gewinnspiel die Freiwilligkeit nicht beeinträchtigt, da der Teilnehmer frei entscheiden kann, ob er seine Daten bereitstellt.

Diese Grundsätze lassen sich auch auf Freebies übertragen, da Nutzer frei entscheiden können, ob sie ihre Daten im Austausch für ein Freebie zur Verfügung stellen möchten.

Trotz dieser „unternehmerfreundlichen“ Rechtsprechung gilt es bei dem Angebot von Freebies größte Sorgfalt bei der Wortwahl und der Transparenz walten zu lassen! Es gibt verschiedene Konstellationen des Angebots eines Freebies:

1. Uneingeschränkt erlaubte Freebies

Uneingeschränkt erlaubt sind selbstverständlich Freebies als echtes, umfänglich kostenloses Werbegeschenk. Dabei möchte das Unternehmen eine kostenlose Leistung anbieten und diese per Download oder E-Mail dem Kunden zukommen lassen.

Will der Nutzer das Freebie empfangen und gibt hierfür seine E-Mail-Adresse an, ist es dem Unternehmen nicht gestattet, anschließend Newsletter über diese Adresse an den Kunden zu senden, sondern ausschließlich das Freebie. In diesem Fall dient die E-Mail-Adresse nur zur Übermittlung der kostenlosen Leistung und stellt keine Gegenleistung des Nutzers dar. Das Freebie darf dementsprechend auch als kostenlos beworben werden.

2. Freebies gegen Daten/Informationen

Die interessante und in diesem Beitrag zentrale Marketingform ist das Freebie gegen Daten.

a. Freiwillige Werbeeinwilligung für den Erhalt des Freebies

Grundsätzlich gilt zunächst, dass das Unternehmen dem Kunden nicht mitteilen darf, er erhalte eine Leistung lediglich dann, wenn er in die Zusendung von Werbung einwilligt.

Denn die Preisgabe von Daten wird gesetzlich als eine offizielle Bezahlmethode gehandhabt. Daher wird zum Teil vertreten, dass im Sinne eines echten Freebies, die Leistung ausschließlich ohne Kopplung an die Werbeeinwilligung angeboten werden darf, der Kunde also nicht für den Erhalt personenbezogene Daten hinterlegen „muss“.

Im Sinne einer freiwilligen Einwilligung ist in jedem Fall ein echter Opt-in erforderlich. Dies wird durch eine separate Checkbox, ohne voreingestelltes Häckchen (!), für eine aktive, ausdrückliche Zustimmung durch den Kunden gewährleistet. So kann die hinterlegte E-Mail-Adresse später zu Werbezwecken verwendet werden.

b. Verpflichtende Werbeeinwilligung für den Erhalt des Freebies

Das OLG Frankfurt und der Landesdatenschutzbeauftragte NRW bestätigen, dass das Kopplungsverbot der DSGVO nicht verletzt wird, wenn eine Werbeeinwilligung zwingend erforderlich ist, um eine Leistung zu erhalten, wie beispielsweise bei Gewinnspielen. Auch die Datenschutzkonferenz hält solche Angebote für zulässig, sofern die Bedingungen für den Nutzer bei Vertragsschluss eindeutig und verständlich kommuniziert werden.

Bei „kostenlosen“ Angeboten, für die Nutzer mit ihrer Einwilligung zur werblichen Nutzung ihrer Daten „bezahlen“ (z. B. ein kostenloser E-Mail-Account gegen Newsletter-Zustimmung), muss diese Gegenleistung klar und nachvollziehbar dargestellt werden. Der Nutzer erhält das „Freebie“ also nicht bedingungslos, sondern nur gegen Angabe bestimmter personenbezogener Daten.

Wichtig ist dabei die rechtssichere Darstellung und Bewerbung solcher „kostenlosen“ Leistungen, die genauer beleuchtet werden muss, um Missverständnisse und rechtliche Risiken zu vermeiden.

3. Anforderungen an das Angebot von Freebies gegen die freiwillige oder verpflichtende Werbeeinwilligung

Aus den datenschutzrechtlichen Vorgaben nach der DSGVO sind damit die folgenden Konsequenzen für Freebies bzw. die einzuholenden Einwilligungen zu ziehen:

• Klären Sie den Betroffenen klar und deutlich darüber auf, welche seiner Daten Sie im Zusammenhang mit dem Erhalt eines Freebies sammeln und wozu Sie diese verwenden.
• Ist die Werbeeinwilligung für den Erhalt des Freebies verpflichtend, klären Sie den Betroffenen auch klar und verständlich darüber auf, dass der Erhalt nur im Falle der Erteilung einer Einwilligung (z.B. für die Übersendung eines Newsletters) erfolgt.
• Zudem müssen Sie die Einwilligung gesondert einholen, hierfür bietet sich zum Beispiel eine Check Box an. Diese Einwilligung muss freiwillig, also ohne jeglichen Zwang, erfolgen, wobei dem Nutzer klar sein muss, gegenüber wem und wofür er konkret die Einwilligung erklärt. Verwenden Sie daher im Sinne eines aktiven Opt-Ins eine vom Nutzer anzuklickende Checkbox, durch die er aktiv ausdrücklich zustimmen kann.
• Achten Sie darauf, dass der Einwilligungstext transparent Auskunft gibt, für welche Inhalte in welchem zeitlichen Intervall geworben werden soll. Denn wird beispielsweise eine Einwilligung in den Erhalt eines wöchentlichen Newsletters abgegeben, ist eine häufigere Versendung von Werbe-E-Mails nicht von der Einwilligung erfasst (KG Berlin, Urteil v. 22.11.2022, Az. 5 U 1043/20).
• Berücksichtigen Sie auch, dass die Einwilligung jederzeit widerrufen werden kann und zudem eine nachweisbare Einholung der Einwilligung im Wege des Double-Opt-In-Verfahrens vorzunehmen. Dies ist ein Verfahren im Online-Marketing, bei dem der Nutzer seine Einwilligung (im Unterschied zum Single Opt-in) in einem zweiten Schritt zusätzlich bestätigen muss. Die im Rahmen eines Double-Opt-in-Verfahrens verschickte Bestätigungs-E-Mail stellt grundsätzlich keine Werbung dar, achten Sie hier aber auch aktiv darauf, keine Werbeinhalte hinzuzufügen (LG Kassel, Urteil v. 13.07.2023 – Az. 1 S 92/22).

Sind Freebies in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht zulässig?

Auch im Rahmen des Wettbewerbsrechts kommt den Freebies und der Zusendung von Newslettern Relevanz zu.

Die Zusendung von Werbung bzw. Newslettern darf gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nur dann erfolgen, wenn hierzu eine Einwilligung erteilt wurde. Diese muss bei Abschluss des Tauschgeschäfts (Freebie gegen Daten/E-Mail-Adresse) und im Wege des Double-Opt-In-Verfahrens (zu Beweiszwecken) abgegeben werden.

Wurde eine Einwilligung nicht erteilt, sieht § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahme vor, wann die Zusendung von Werbung dennoch zulässig ist.

Dies ist dann der Fall, wenn

• der Unternehmer die E-Mail-Adresse durch den Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat,
• der Unternehmer sie zur Werbung eigener ähnlicher Waren oder Dienstleistungen verwendet,
• der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
• der Kunde bei Datenerhebung und jeder Verwendung der Daten auf die Möglichkeit des Widerspruchs der Datenverwendung hingewiesen wird.

„Verkauf“ meint dabei nicht nur den klassischen Fall eines Kaufvertrags, bei dem mit einem Entgelt bezahlt wird, sondern jeden Austauschvertrag (OLG München, Urteil v. 15.02.2018, Az. 29 U 2799/17). Wie § 327 Abs. 3 BGB bestätigt, kann eine Bezahlung auch mit personenbezogenen Daten erfolgen, sodass auch der Austausch „Freebie gegen Daten“ zu einer Zusendung von Werbung berechtigen kann.

Der erforderliche klare Hinweis auf die jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit hat transparent und nicht in der Datenschutzinformation versteckt zu erfolgen. Außerdem muss eine Kontaktadresse benannt werden, an die ein Widerspruch verschickt werden kann (LG Paderborn, Urteil v. 12.03.2024 – Az. 2 O 325/23).

Gehen Sie hier auf Nummer sicher! Das bedeutet, dass grundsätzlich davon auszugehen ist, dass ein Stützen auf die Ausnahmevorschrift das § 7 Abs. 3 UWG nur in sehr seltenen Fällen erfolgreich sein wird. Folglich ist man gut beraten, wenn die Einwilligung als Grundlage für die Übersendung des Newsletters gewählt wird.

Was Sie zu Freebies bei Verbraucherverträgen über digitale Produkte beachten müssen

Im Zusammenhang mit Freebies muss die Frage entschieden werden, ob die im BGB enthaltenen Spezialregelungen zu digitalen Produkten zu beachten sind.

1. Regelungen zu Verträgen über digitale Produkte

Für sog. Verträge über die Bereitstellung von digitalen Inhalten und digitalen Dienstleistungen (= digitale Produkte), gelten in Deutschland besondere Regelungen in den §§ 327 ff. BGB. Mit den speziellen Vorgaben im BGB verfolgt der Gesetzgeber vor allem das Ziel, das Verbraucherschutzrecht der §§ 312ff. BGB möglichst weitgehend auch auf solche Verbraucherverträge anzuwenden, bei denen der Verbraucher die Leistung des Unternehmers „mit seinen Daten“ bezahlt.

Die verbraucherschützenden Vorschriften gemäß § 312 Abs. 1 BGB sind auf solche Verbraucherverträge anwendbar, „bei denen sich der Verbraucher zur Zahlung eines Preises verpflichtet“.

Ergänzend gilt nach § 312 Abs. 1a S. 1 BGB auch die Anwendbarkeit dieser Vorschriften auf solche Verbraucherverträge, „bei denen der Verbraucher dem Unternehmer personenbezogene Daten bereitstellt oder sich hierzu verpflichtet.“

Denn auch in solchen Fällen erbringt der Verbraucher eine bedeutsame Gegenleistung und soll daher nach Ansicht des Gesetzgebers vom Verbraucherschutz profitieren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Verbraucher dem Unternehmer die Daten aktiv überlässt oder der Unternehmer die ihm aus sonstigen Gründen bereits zur Verfügung stehenden Daten nutzt oder anderweitig verarbeitet.

Auch spielt keine Rolle, ob die Datenverarbeitung rechtmäßig oder rechtswidrig erfolgt – der Verbraucher soll nachvollziehbarerweise in beiden Fällen geschützt sein.

2. Auswirkungen auf Freebies

Die Problematik der Zulässigkeit von Freebies besteht nun darin, dass Freebies, was auch schon mit dem Wort „Free“bie angedeutet wird, grundsätzlich als kostenlos beworben werden. Unternehmer fordern jedoch im Gegenzug für den Erhalt der Freebies personenbezogene Daten wie die E-Mail-Adressen, um sie zukünftig weiterverwenden zu können.

Die Preisgabe von Daten stellt eine offizielle Bezahlungsmethode dar, sodass tatsächlich für die Freebies als digitales Produkt bezahlt wird. Das Wort „kostenlos“ könnte nur dann benutzt werden, wenn tatsächlich gar keine Kosten entstehen, auch nicht solche in Form von personenbezogenen Daten.

Die Bewerbung der Freebies als kostenlos, obwohl im Austausch Daten preisgegeben werden müssen, könnte deshalb als unlautere geschäftliche Handlung gem. § 3 Abs. 3 UWG oder Irreführung über Preisgestaltungen gem. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG gesehen werden. Dies bedeutet jedoch gerade nicht, dass Freebies illegal sind. Wer Freebies anbieten will, muss lediglich aufpassen, wie das Angebot gestaltet wird und wie die Daten tatsächlich weiterverwendet werden.

Wer Freebies anbietet und die erlangten Daten lediglich dazu verwendet, das Freebie zu versenden, kann sie als „kostenlos“ bewerben. Sollen die Daten jedoch später für andere Zwecke wie z.B. die Versendung von Newslettern weiterbenutzt werden, dürfen die „Freebies“ nicht mehr als „kostenlos“ angeboten werden, da für sie tatsächlich mit den Daten bezahlt wird.

3. Rechtssichere Umsetzung bei Freebies-Werbung noch ungeklärt

Wie genau die Umsetzung der Anforderungen zu erfolgen hat bzw. welche Anforderungen eingehalten werden müssen, ist noch nicht abschließend geklärt. Bislang gibt es noch keine höchstrichterliche Klärung in Bezug auf die Anforderungen.

Daher muss abgewartet werden, wie die Gerichte sich der Thematik annehmen werden. Wichtig ist, dass es für einen objektiven Betrachter verständlich wird, dass die Daten wie beispielsweise die E-Mail-Adresse im Gegenzug für das Freebie abgegeben werden und wofür genau die Daten dann weiterverwendet werden.

Dies könne beispielsweise in einem Pop-Up oder einer Check-Box erfolgen, durch welche der Nutzer erklärt, die Informationen zur Kenntnis genommen zu haben und sich mit ihnen einverstanden erklärt.

4. Aktualisierungspflicht

Unternehmer, die digitale Produkte bereitstellen, sind verpflichtet, Aktualisierungen bereitzustellen und darüber zu informieren (§ 475b Abs. 4 Nr. 2 BGB) . Diese Pflicht gilt auch für Freebies, um deren Funktionalität und Zugriff während des maßgeblichen Zeitraums zu sichern. Ob dies auch die Aktualität der Inhalte umfasst, ist noch unklar.

Die bereitgestellten Updates müssen den Erhalt der Vertragsmäßigkeit sicherstellen, aber keine Funktionserweiterungen oder Verbesserungen enthalten. Ziel ist es, dass das Produkt weiterhin wie bei der Lieferung funktioniert und keine Sach- oder Rechtsmängel aufweist (§ 434 BGB) . Dazu gehören insbesondere Sicherheitsupdates, aber auch in bestimmten Fällen inhaltliche Aktualisierungen, etwa das Kartenmaterial bei Navigationsgeräten.

Die Reichweite der Aktualisierungspflicht hängt vom Einzelfall ab. Dabei sind Art und Zweck des Produkts, der Vertragstyp, der Preis, der „Lifecycle“ und mögliche Sicherheitsrisiken zu berücksichtigen. Die Parteien können vertraglich festlegen, ob nur funktionserhaltende Updates oder auch Upgrades und inhaltliche Aktualisierungen geschuldet sind. Die Aktualität des Inhalts kann somit individuell vereinbart werden.

Wie lange ist die einmal erteilte Werbeeinwilligung „gültig“?

Kann eine einmal erteilte Einwilligung in die Verwendung personenbezogener Daten für Werbezwecke unbegrenzt genutzt werden? Nein, sie besitzt ein Verfallsdatum, wie das AG München entschied (Urteil v. 14.02.2023, Az. 161 C 12736/22). Im zugrunde liegenden Fall hatte ein Golf-Club-Mitglied 2015 eine Newsletter-Einwilligung erteilt, wurde ab 2017 inaktiv und klagte 2021 gegen unerwünschte Werbung. Das Gericht erklärte die Einwilligung wegen der Inaktivität und des Zeitablaufs von vier Jahren für unwirksam.

Der Bundesgerichtshof (BGH) vertritt hingegen die Auffassung, dass eine Einwilligung nicht grundsätzlich erlischt, zumindest nicht innerhalb von zwei Jahren (Urteil v. 01.02.2018, Az. III ZR 196/17). Andere Gerichte sehen dies jedoch unterschiedlich: Das LG München I erklärt Einwilligungen nach mehr als 1,5 Jahren, das LG Berlin und LG Hamburg ab zwei bzw. zehn Jahren für erloschen.

Im Gegensatz dazu lehnten das OLG Stuttgart (1 Jahr und 3 Monate) und das OLG Köln (1 Jahr und 4 Monate) ein Erlöschen ab. Ob eine Einwilligung weiterhin gültig ist, hängt daher von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere vom Zeitablauf und der Aktivität des Betroffenen.

Fazit

Bei der Nutzung von Freebies als Marketinginstrument bestehen noch Unsicherheiten im rechtlichen Umgang, welche durch die Gerichte geklärt werden müssen.

Wird ein Freebie unabhängig von einer Werbeeinwilligung angeboten, kann es weiterhin als „kostenlos“ beworben werden. Ist die Werbeeinwilligung jedoch verpflichtend, dürfen Begriffe wie „kostenlos“ oder „gratis“ nicht verwendet werden, da der Kunde in diesem Fall mit seinen Daten „bezahlt“. Der Unternehmer muss zudem transparent darauf hinweisen, dass persönliche Daten, wie die E-Mail-Adresse, für das Freebie abgegeben werden.

Ob der Begriff „Freebie“ in diesem Zusammenhang problematisch ist, bleibt der Rechtsprechung vorbehalten.

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