DSGVO in der Praxis: Kann ich einen Newsletter auch ohne Einwilligung des Empfängers versenden?

Auch in Zeiten der Geltung der DSGVO stellen sich Online-Händler und Marketingtreibende die Frage, ob Werbe-E-Mails auch ohne Einwilligung versendet werden können. Die gute Nachricht: Der Versand von Werbe-E-Mails ist möglich, allerdings sollte man die (engen) Voraussetzungen der maßgeblichen Vorschrift des § 7 Abs. 3 UWG gut kennen, um kein unnötiges Abmahnrisiko einzugehen. Wir klären in unserem Beitrag über die Einzelheiten der Ausnahmevorschrift auf!

I. Rechtlicher Hintergrund

Grundsätzlich gilt, dass der Versand von Werbe-E-Mails (z.B. Newsletter, etc.) die Einholung einer Einwilligung des betroffenen Empfängers erfordert. Sofern der Empfänger keine ausdrückliche Einwilligung erteilt hat, muss der elektronische Versand von Werbung nicht zwangsläufig unzulässig sein. Denn das Wettbewerbsrecht enthält in § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahmeregelung! Nach dieser Vorschrift ist eine Einwilligung des Kunden bzw. Empfängers in bestimmten Fällen entbehrlich.

Innerhalb existierender Kundenbeziehungen (= Bestandskunden) ist es den Online-Händlern möglich, für den Verkauf eigener ähnlicher Produkte mittels E-Mail zu werben, ohne die Einwilligung des Kunden eingeholt zu haben.

Die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 UWG setzt allerdings voraus, dass

• ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
• der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
• der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
• der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

II. Was muss für die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 UWG vorliegen?

Im Folgenden sollen die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG näher beleuchtet werden.

1. Erhebung der E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit einem Produktverkauf

Was die in Nr. 1 geregelte Erlangung der Adresse angeht, ist zu beachten, dass der werbende Unternehmer die E-Mail-Adresse vom Kunden selbst erlangt haben muss. Dies kann auf Anfrage oder im Rahmen einer Bestellung erfolgen, nicht aber mittels Adressbücher oder durch andere Händler.
Ferner muss ein Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung bestehen; dieser liegt typischerweise vor, wenn der Kunde eine Bestellung mittels E-Mail durchgeführt hat.

Darüber hinaus existiert auch eine zeitliche Begrenzung. Es ist nicht davon auszugehen, dass das mutmaßliche Interesse des Kunden an einer nachgelagerten Werbung im Laufe der Zeit verschwindet. Eine feste Zeitgrenze lässt sich allerdings nicht angeben, so dass es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt.

2. Werbung (nur) für eigene ähnliche Produkte

Die in Nr. 2 geregelte Direktwerbung für „eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen“ erfordert, dass auch nur für eigene und ähnliche Produkte geworben werden darf. Was unter dem Begriff des "ähnlichen" Produkts zu verstehen ist und welche Produkte im Einzelfall noch erfasst sind, ist diskutabel und kann daher Schwierigkeiten bereiten.

Die folgenden Urteile präzisieren das Kriterium der „eigenen ähnlichen Waren und Dienstleistungen“:

• Nach Ansicht des OLG Jena (Urteil vom 21.04.2010, Az. 2 U 88/10) muss sich die Ähnlichkeit auf die bereits gekauften Waren beziehen und mit dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden übereinstimmen; im Einzelfall kann auch die Werbung für Zubehör oder Ergänzungswaren zulässig sein. Weitere Informationen können Sie hier nachlesen.
• KG Berlin (vom 18.03.2011, Az. 5 W 59/11): Die Ähnlichkeit ist nach Ansicht des KG Berlin nur dann gewahrt, wenn die in Frage stehenden Produkte austauschbar sind oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen. Mehr zur Entscheidung des KG Berlin können Sie in diesem Beitrag nachlesen.
• LG Frankfurt am Main (Urteil vom 22.03.2018, Az.: 2-03 O 372/17): Ein Online-Händler kann sich bei einer E-Mail-Werbung, bei der er das gesamte Produktsortiment mittels eines Gutscheins beworben wird, nicht auf die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG berufen. Diese Form der Werbung unterfalle nicht mehr der Ausnahmevorschrift, denn es handele sich in diesem Fall nicht mehr um eine Bewerbung von eigenen "ähnlichen Waren und Dienstleistungen".

Festzuhalten bleibt, dass die Rechtsprechung strenge Auslegungsmaßstäbe an das Erfordernis eines „ähnlichen Produkts“ angelegt hat. Bei der Zusammenstellung einer Werbe-Mail auf Basis des § 7 Abs. 3 UWG ist erhöhte Vorsicht hinsichtlich der Auswahl der beworbenen Produkte geboten.

3. Kein Widerspruch des Empfängers

Bei dem in Nr. 3 geregelten Widerspruch ist zu beachten, dass dieser nicht nur per E-Mail, sondern auch durch andere Kommunikationsmittel erfolgen. Dieser Widerspruch kann mit jedem Kommunikationsmittel erklärt werden, nicht nur per E-Mail. Auch Art. 21 DSGVO verlangt – ebenso wie § 7 Abs. 3 UWG – ausdrücklich, dass die beworbene Person im Falle der Direktwerbung das Recht hat, jederzeit Widerspruch gegen die Verarbeitung sie betreffender personenbezogener Daten einzulegen.

4. Information über die Widerspruchsmöglichkeit des Empfängers

Bei Nr. 4 ist schließlich zu beachten, dass sowohl bei der Erhebung der E-Mail-Adresse, als auch bei jeder Verwendung eindeutig (d.h. nicht versteckt) auf die Widerspruchsmöglichkeit gegen die weitere Verwendung der E-Mail-Adresse und auf die dabei entstehenden Übermittlungskosten nach den Basistarifen hingewiesen werden muss.

Folglich hat der Online-Händler dem Kunden bzw. Empfänger seine Kontaktadresse mitzuteilen, an die der Widerspruch geschickt werden kann. Zudem müssen sich die Kosten des Widerspruchs innerhalb der Basistarife bewegen.

5. Alle Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG müssen vorliegen

Die dargestellte Ausnahmeregelung greift aber nur dann ein, wenn alle vier Voraussetzungen (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 UWG) gemeinsam vorliegen.

Nur dann ist die Einwilligung des Kunden in die E-Mail-Werbung entbehrlich. Ist aber nur eine der vier Voraussetzungen nicht erfüllt (ist z.B. die E-Mail-Adresse nicht korrekt erlangt worden oder wird für nicht „ähnliche“ Produkte geworben), so greift die Ausnahmeregelung nicht und es bleibt bei der grundsätzlichen Voraussetzung der ausdrücklichen Einwilligung des Kunden. Ist die Einwilligung dann nicht vorhanden, so stellt die Werbung eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar.

Sollten Sie Newsletter ohne Einwilligung versenden wollen, so haben Sie bei Erhebung der Daten klar und deutlich darüber zu belehren, dass der Kunde einer Verwendung seiner E-Mail-Adresse für einen Newsletterversand jederzeit widersprechen kann.

III. Erforderlich: Informationen in der eigenen Datenschutzerklärung

Eine Einwilligung oder das Stützen auf § 7 Abs. 3 UWG in die Newsletter-Werbung alleine genügt den rechtlichen Anforderungen allerdings noch nicht. Online-Händler müssen zusätzlich zur Einwilligung bzw. den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG in einer Datenschutzerklärung ausführlich über die Datenerhebung und Datenverarbeitung informieren.

Art. 13 Abs. 1 DSGVO zählt dafür einen Katalog an Pflichtinformationen auf, die eine Datenschutzerklärung enthalten muss. Dieser Katalog an Pflichtinformationen ersetzt seit dem 25. Mai 2018 den § 13 Abs. 1 TMG, der lediglich allgemein vorschrieb, über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten zu unterrichten.

Ein Unternehmen, das auf E-Mail-Marketing setzt, muss in der Datenschutzerklärung insbesondere folgende Informationen aufführen:

• Informationen über die Zwecke, für die die personenbezogenen Daten verarbeitet werden sollen
• Nennung der Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung. Beim Newsletter-Marketing ist somit Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DSGVO in der Datenschutzerklärung aufzuführen. Die pauschale Angabe von Art. 6 DSGVO als Rechtsgrundlage genügt den Anforderungen des Art. 13 Abs. 1 DSGVO nicht (Paal in: Paal/Pauly Datenschutzgrundverordnung 2017, Art. 13 DSGVO Rn. 16).
• Informationen über die Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung dieser Dauer
• Informationen über das Bestehen eines Rechts, die Einwilligung jederzeit zu widerrufen, ohne dass die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung berührt wird

Weitergehende Informationen zur Datenschutzerklärung, insbesondere dazu, welche Form die Datenschutzerklärung haben muss und zu welchem Zeitpunkt die Informationen gegeben werden müssen, erhalten Sie im Artikel „Datenschutzerklärung 2018: Was ändert sich durch die DSGVO?“.

IV. Ändert sich etwas an der Rechtslage durch die ePrivacy-Verordnung?

Die europäische ePrivacy-Verordnung ist als Ergänzungsakt und Spezialgesetz zur Datenschutz-Grundverordnung für Bereiche der internetbasierten Kommunikation konzipiert und soll so spezifische Maßstäbe und Regeln für den Umgang mit personenbezogenen Daten für bestimmte Nutzungsbereiche des Internets aufstellen. Der erste Entwurf einer ePrivacy-Verordnung wurde durch die EU-Kommission bereits im Januar 2017 eingebracht. Die derzeitigen Verhandlungen zwischen EU-Parlament, EU-Kommission und dem EU-Ministerrat über den die ePrivacy-Verordnung sind zurzeit festgefahren. Es ist noch nicht abzusehen, wann sich EU-Parlament, EU-Kommission und EU-Ministerrat über einen gemeinsamen Verordnungstext einigen.

Nach dem derzeit bekannten Verordnungsentwurf wird in Art. 16 Abs. 2 ePrivacy-Verordnung eine Vorschrift vorgesehen, die äußerst ähnlich mit der bisherigen deutschen Vorschrift des § 7 Abs. 3 UWG ist. Sollte diese Vorschrift in dieser Form in Kraft treten, wäre es auch zukünftig möglich, Werbe-E-Mails ohne Einwilligung an Bestandskunden zu schicken. Wir werden über die weitere Entwicklung berichten.

Tipp: Sie haben Fragen zu dem Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook .