PM des BVOH: Seid umschlungen, Millionen - Schlechte Zeiten für Vertragsstrafforderer

Wenn die Anwälte jetzt freien Rechtsraum bei ihrer Beratung genießen sollen, dann nur zu. Die Berufshaftpflichtversicherungen wirds freuen. Dann braucht jeder nur noch sagen, vor dem objektiven Gesetzesverstoss habe er einen Anwalt befragt und dieser habe ihm "grünes Licht" gegeben. Dann wäre der Beratene schön aus dem Schneider und der Rechtsanwalt wäre ja auch nicht haftbar - wenn das Urteil des Landgerichts Dresden Schule machen würde. So ein Fehlurteil wie desjenige des LG Dresden gibt es zum Glück selten. Leider wird mit so einem Fehlurteil dann gleich wieder Anwaltswerbung betrieben. Wird so ein Urteil dann in der Berufungsinstanz wieder kassiert, wird von der Korrektur dann nichts berichtet. Hauptsache den Anwälten hat so ein Fehlurteil beim Fischen nach Mandanten geholfen.

Die IT-Recht-Kanzlei hat die rege Diskussion in Bezug auf die Gerichtsentscheidung des LG Dresden registriert und möchte inmitten des mannigfaltigen Meinungsstands der Kommentare auf ein interessantes, sachverhaltsnahes Urteil des BGH aus dem Jahre 1987 hinweisen.

Die intensiv in den Kommentaren diskutierte Entscheidung des LG Dresden lehnte ein Verschulden des Beklagten ab, da weder der Abgemahnte/ Beklagte selbst schuldhaft gehandelt habe, noch ihm ein Verschulden seiner beratenden Rechtsanwälte/ Streithelfer zuzurechnen sei, §§ 276, 278 BGB.

Für die Verwirklichung des Vertragsstrafeversprechens ist zwingende Voraussetzung, das der Abgemahnte schuldhaft gehandelt hat. Ein eigenes Verschulden des Beklagten kam nach dem LG Dresden nicht in Betracht, da der Beklagte durch die Beauftragung der Rechtsanwälte mit der Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit des Internetauftritts alle ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten ausschöpfte, um eine Zuwiderhandlung gegen das Vertragsstrafeversprechen zu vermeiden. Dem dürfte zuzustimmen sein, da dem Abgemahnten nicht mehr zugemutet werden kann, als Rechtsrat betreffend der rechtlichen Zulässigkeit des Internetauftritts einzuholen. Die Rechtsanwälte wandten keine rechtlichen Bedenken gegen die fehlerhafte Wiederrufsbelehrung auf der Internetseite ein, das LG Dresden folgerte daraus wohl zu Recht, dass ein eigenes Verschulden ausscheiden müsse.

Das LG Dresden verneinte zusätzlich auch eine Zurechnung eines unterstellten Verschuldens der Rechtsanwälte nach § 278 BGB, da die Rechtsanwälte keine Erfüllungsgehilfen des Beklagten seien. Das LG Dresden argumentierte:

„Denn Rechtsanwälte, die - wie hier – auftragsgemäß die Rechtmäßigkeit eines Angebotes im Fernabsatz überprüft, sind keine Erfüllungsgehilfen, deren sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit gegenüber der Klageseite bedient, weil es keine ausschließliche schuldrechtliche Verbindlichkeit dieser gegenüber darstellt, wettbewerbsrechtlich beanstandungsfrei gegenüber allen beworbenen Verkehrskreisen aufzutreten.“

Der BGH hatte es mit einem sachverhaltsnahen Fall bereits zu tun. Auch in dieser Entscheidung (vom 30.04.1987, AZ.: I ZR 8/85) ging es um die Frage, ob der nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beauftragte Rechtsanwalt im Pflichtenkreis des Abgemahnten tätig wird, wenn der Rechtsanwalt mit der Vermeidung einer Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot aus dem Vertragsstrafeversprechen betraut wird. Der BGH äußerte sich zur Anwendbarkeit von § 278 BGB im Zusammenhang mit der Erfüllung der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverpflichtung wie folgt:

„Soweit das Berufungsgericht außerdem eine Haftung des Beklagten für ein Verschulden seines Rechtsanwalts nach § 278 BGB verneint hat, halten seine Ausführungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. (…) Wie der Senat in der genannten Entscheidung (GRUR 1985, 1065f. Erfüllungsgehilfe), die allerdings erst nach der Verkündung des Berufungsurteils ergangen ist, ausgeführt hat, hat der Schuldner eines Vertragsstrafeversprechens grundsätzlich auch für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 278 BGB einzustehen.“

Der BGH weiter:

„… die Vertragsstrafe im Sinne von § 339 BGB ist (Einfügung durch den Zitierenden) eine schuldrechtlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und zur Schadenspauschalierung. Daher hat - wie auch sonst bei der Verletzung von schuldrechtlichen Verpflichtungen - der Schuldner für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen mit einzustehen, sofern nichts Gegenteiliges vereinbart ist.

Der BGH sah in diesem Fall den Rechtsanwalt als Erfüllungsgehilfen des Abgemahnten zur Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung an, § 278 BGB.
Aufgrund der Sachverhaltsnähe könne es nahe liegen, die aufgestellten Grundsätze des BGH auf den Fall des LG Dresden zu übertragen.

Ein Gericht wird doch nicht falsche Urteile in die Welt setzen.

klares Fehlurteil des LG Dresden.

Erfüllungsgehilfe hin, Verrichtungsgehilfe her. Ich stimme dem Vorredner zu: Relevant ist der Schutz des Unterlassungsgläubigers; dieser darf nicht im rechtsfreien Raum stehen. Das Obergericht wird das schon in den richtigen Kontext entsprechender Rechtsnomen einordnen.

Natürlich hat der Anwalt Fehler gemacht, sonst wäre wohl nicht geklagt worden. Der Schuldner kann sich am Anwalt schadlos halten für die deutlichen Fehler in der Rechtsberatung. Zumindest sollte er es immer versuchen !

Grundsätzlich ist es natürlich richtig, dass der Gläubiger eines Vertragsverhältnisses Schutz genießt.

Deshalb hat der BGH in dem hier wiederholt zitierten Fall zu Recht entschieden, dass der Gläubiger, dem durch die fehlerhafte vertragsbezogene Beratung des Anwalts des Schuldners ein Schaden entsteht, nicht schutzlos gestellt werden darf.

Ziel und Zweck der Vertragsstrafe weichen von dieser Konstellation allerdings erheblich ab:

Es soll den Schuldner davon abhalten, den Verstoß "auf die leichte Schulter" zu nehmen und dazu veranlassen, Maßnahmen zu ergreifen, die einen zukünftigen Verstoß verhindern können.

Denn die Vertragsstrafe ist keine pauschalierte Ausgleichszahlung für einen vermuteten Schaden beim Gläubiger im Falle des Verstoßes, sondern dient der Disziplinierung des Schuldners.

Es gibt daher auch keinen Rechtsgrund für die Annahme, eine Vertragsstrafe sei in jedem Falle unabhängig von den Bemühungen des Unterlassungsschuldners fällig, wenn nur ein Verstoß vorliegt.

Und hier kann der Schuldner nichts sorgfältigeres tun als eine Fachkraft, also einen Rechtsanwalt, damit zu beauftragen, das Fernabsatzangebot zu überprüfen und ggfs. zu korrigieren.

Nochmals: Der vom LG Dresden entschiedene Fall hat nicht eine Beratung zur Erfüllung des Unterlassungsvertrages zum Inhalt, sondern eine Beratung über ein rechtssicheres Fernabsatzangebot.

Der beauftragte Rechtsanwalt ist in der Beratung über ein wettbewerbsrechtlich lauteres Angebot kein Erfüllungsgehilfe des Unterlassungsschuldners bzgl. des Unterlassungsvertrages.

Vielmehr ist er in Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (wer ihn hat schaue in den Palandt, § 831 Rdnr. 7) insoweit Verrichtungsgehilfe i.S.d. § 831 BGB.

Es gibt – bei LG Dresden, 10 O 2246/08 – einen tragenden und auch entscheidenden Grund dafür, warum letztlich weder Erfüllungsgehilfenhaftung, noch Verrichtungsgehilfenhaftung greifen konnte: Der Rechtsanwalt hatte nämlich keinen Fehler gemacht. Weil der Rechtsanwalt nichts falsch gemacht hatte, haftet er überhaupt nicht: Weder als Erfüllungsgehilfe, noch als Verrichtungsgehilfe. Die Entscheidung LG Dresden, Urteil vom 23.01.2009, Az. 10 O 2246/08 (noch nicht rechtskräftig) ist richtig, gut vertretbar und steht nicht im Widerspruch zum BGH.

Zunächst einmal geht es nicht um Risikoverteilung, sondern um die „Verteilung“ von „Gewinn“, von Vertragsstrafe nämlich. Es geht also nicht darum, das Risiko eines Ausfalls zu verteilen, sondern um das Zusprechen von etwas Zusätzlichem, um das Zusprechen einer finanziellen Belohnung für die erfolgreiche Einholung eines Vertragsstrafversprechens, es geht um die Verwirkung der Vertragsstrafe als solche. Beim Erfüllungsgehilfen, § 278 BGB, würde jedes Verschulden zugerechnet. In bestimmten Konstellationen ist ein Rechtsanwalt Erfüllungsgehilfe, in anderen nicht. In dem vom LG Dresden zu entscheidenden Fall ist der Rechtsanwalt kein Erfüllungsgehilfe gewesen. Deshalb kann seine Tätigkeit auch nicht in der vom BGH entfalteten Weise zur Erfüllungsgehilfenhaftung führen. Das Landgericht Dresden verneinte auch eine Verrichtungsgehilfenhaftung (§ 831 BGB), weil „der Beklagte auf die Richtigkeit der rechtsberatenden Tätigkeit … in Deutschland zugelassener Rechtsanwälte vertrauen durfte.“. Was soll ein Händler mehr tun, als einen Rechtsanwalt zu beauftragen?

Das Landgericht Dresden hatte sich lediglich erlaubt zu sagen, unterstellt, der Rechtsanwalt hätte einen Fehler gemacht, dann würde er nicht als Erfüllungsgehilfe haften, und, unterstellt, der Rechtsanwalt hätte einen Fehler gemacht, würde er auch nicht als Verrichtungsgehilfe haften. Im vorliegenden Fall war der Rechtsanwalt kein Erfüllungsgehilfe der Unterlassungspflicht, „denn Rechtsanwälte, die – wie hier – auftragsgemäß die Rechtmäßigkeit eines Angebotes im Fernabsatz überprüfen, sind keine Erfüllungsgehilfen, deren sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit gegenüber der Klageseite bedient, weil es keine ausschließliche schuldrechtliche Verbindlichkeit dieser gegenüber darstellt, wettbewerbsrechtlich beanstandungsfrei gegenüber allen beworbenen Verkehrskreisen aufzutreten.“. Im vom Landgericht Dresden entschiedenen Fall war der Rechtsanwalt auch kein Verrichtungsgehilfe, weil man „auf die Richtigkeit der rechtsberatenden Tätigkeit … in Deutschland zugelassener Rechtsanwälte vertrauen darf.“. Nur – wie gesagt – das waren lediglich Hilfsbegründungen, für den Fall, dass man eine unzutreffende Beratung gedanklich unterstellen würde.

Warum aber – hilfsweise gefragt – stellt es „keine ausschließliche schuldrechtliche Verbindlichkeit gegenüber dem Vertragsstrafforderer dar, wettbewerbsrechtlich beanstandungsfrei gegenüber allen beworbenen Verkehrskreisen aufzutreten“? Weil sich der Händler des Anwalts nicht zur Erfüllung seiner Unterlassungspflicht aus dem Vertragsstrafversprechen bedient. Das wiederum hat mehrere Gründe:

Der Anwalt „vertritt“ den Händler nicht „im Unterlassen“, weil das Unterlassen mehrere Gründe haben kann. Die anwaltliche Leistung – Beratung – war abgeschlossen, bevor der Gläubiger Vertragsstrafe geltend machte. Die anwaltliche Beratung zielt nicht allein auf ein Unterlassen gegenüber „allen beworbenen Verkehrskreisen“ ab. Eine gute anwaltliche Beratung zeigt nämlich innerhalb der vertretbaren Ansätze immer mehrere Lösungsmöglichkeiten und vor allen deren Folgen auf und empfiehlt dann unter Umständen eine davon und begründet diese Empfehlung auch. Die Entscheidung, was der Mandant davon wie umsetzt, trifft allein der Mandant. Zwar haftet der Anwalt für seinen Rat, aber nicht dafür, ob und was der Mandant davon umsetzt. Wenn der Mandant nach Abschluss der Beratung und aus welchen Gründen auch immer, etwas unterlässt oder nicht, kann der Anwalt also nicht zum Erfüllungsgehilfen der von ihm nicht mehr vollständig beeinflussbaren Unterlassungspflicht werden. Es gibt Zäsuren: Beendigung der anwaltlichen Tätigkeit, Anwalt vertritt nicht „im Unterlassen“ und vor allem: Es gibt noch einen Ermessensspielraum beim Händler, inwieweit er sich an die Unterlassungserklärung hält oder nicht.

„Wettbewerbsrechtlich gegenüber allen beworbenen Verkehrskreisen“ aufzutreten, ist also keine „ausschließliche schuldrechtliche Verbindlichkeit“, weil die Art und Weise, wie der rechtlich beratene Händler das umsetzt, nicht mehr im Verantwortungsbereich des Anwalts liegt. Also kann der Anwalt auch nicht dafür haften.

Die Verbindlichkeit zum Unterlassen ist auch deshalb nicht „ausschließlich schuldrechtlich“, weil sie ferner auch kaufmännische Aspekte beinhaltet. Unter Umständen kann ja die Zahlung einer Vertragsstrafe gegenüber einem erwarteten Gewinn geringer sein. Diese Entscheidung trifft allein der Händler. Es gibt keine ausschließliche Pflicht zum Unterlassen, weil es zumindest theoretisch die Möglichkeit des Nichtunterlassens gibt, diese ist „lediglich“ vertragsstrafbewehrt. Diese Erwägungen hat aber der Rechtsanwalt aber nicht mehr in der Hand und es wäre daher unbillig, ihn insoweit zur Haftung heranzuziehen.

Nicht „ausschließlich schuldrechtlich“ kann schließlich auch bedeuten, dass Haftungsprivilegierungen aus anderen Bereichen als denen des Schuldrechts eingreifen, z.B. die Exkulpationsmöglichkeit (Entschuldigungsmöglichkeit) aus § 831 BGB, nach der man dann nicht Haftet, wenn man seinen „Verrichtungsgehilfen“ ordnungsgemäß ausgewählt und überwacht hat. Diese Verrichtungsgehilfenhaftung scheitert vorliegend daran, dass von Rechts wegen nicht mehr verlangt werden kann, als einen (versierten) Anwalt aufzusuchen. Das führt dann zum Wegfall des Verschuldens, das für die Forderung der Vertragsstrafe nötig wäre.

Der Rechtsanwalt könnte allenfalls dann haften, wenn es nur eine – die von ihm beratene – Möglichkeit des rechtskonformen Verhaltens gäbe und der Mandant auch – alles andere ausschließend – verpflichtet wäre, nur diese Umzusetzen. Das wäre dann möglicherweise „ausschließlich schuldrechtlich verpflichtend“. An diesen Voraussetzungen scheitert es hier: Es gibt immer mehrere vertretbare Möglichkeiten des richtigen, rechtskonformen Verhaltens und es fehlt gerade an einer Pflicht, eine bestimmte Variante davon rechtlich unbedingt verpflichtend umzusetzen. Das liegt an der Rechtsnatur eines Unterlassungsversprechens: Der Unterworfene verspricht, etwas nicht zu tun. Der Schuldner verspricht nicht, etwas Bestimmtes und nur das zu tun. Würde der Schuldner das tun und hätte der Anwalt ihm nur dazu geraten, dann käme eine Haftung des Anwalts möglicherweise in Betracht. Der Anwalt vertrat wohl auch nicht beim Unterlassungsversprechen, er prüfte den Internetauftritt lediglich und gab ihn nachher frei.

Vor diesem Hintergrund wird die Entscheidung des Landgerichts Dresden vom 23.01.2009, Az. 10 O 2246/08, einer rechtlichen Überprüfung stand halten.

Auszug BGH :
(...) Der Senat teilt die herrschende Meinung, weil nur sie eine angemessene Risikoverteilung zwischen Gläubiger und Schuldner ermöglicht und eine ungerechtfertigte Privilegierung des Beraters verhindert (vgl. auch BGHZ 58, 207, 211). Müsste der Schuldner nur für eine sorgfältige Auswahl des Beraters haften, ginge eine etwaige Falschberatung durch diesen zulasten des Gläubigers, der an dem Beratungsverhältnis nicht beteiligt ist und dem auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Berater zustünde, während der Schuldner dadurch geschützt ist, dass er bei seinem Rechtsberater Regress nehmen kann. (...)

Relevant ist doch nur, dass der BGH die Interessen des Gläubigers höher bewertet, als die des Schuldners. Der Gläubiger darf nicht im rechtsfreien Raum stehen. Wie das in den Kontext der einschlägigen Rechtsnormen einzuordnen ist, bleibt zu prüfen. Natürlich ist die BGH-Entscheidung auch auf eine wettbewerbsrechtliche Vertragsstrafe übertragbar. Der wettbewerbsrechtliche Gläubiger ist zu schützen. Die Entscheidung des LG Dresden ist somit kurzsichtig.

ich möchte mich dem Urteil des BVOH anschließen.

In dem zitierten Urteil des BGH ging es um eine konkrete anwaltliche Beratung zu Vertragspflichten.

Hier greift in der Tat § 278 BGB.

In dem besprochenen Urteil des LG Dresden ging es aber um die Beratung über allgemeine gesetzliche Pflichten gegenüber allen Marktteilnehmern.

Hier handelte der beratende Anwalt nicht in Erfüllung vertraglicher Pflichten (wie ein Erfüllungsgehilfe) sondern - unabhängig von vertraglichen Verpflichtungen - als Verrichtungsgehilfe i.S.d. § 831 BGB.

Daher kann der Auftraggeber nur für Auswahlverschulden haften, was das LG Dresden zutreffend erkannt hat.

Der unter einem Pseudonym hier offenbar agierende Kollege "genius" mag seine persönlichen Gründe haben, warum er das anders sieht - seine Mandanten mögen schließlich auf Einnahmen aus Vertragsstrafen dringend angewiesen sein...

So pompös das BGH-Urteil klingen mag, es ist nicht einschlägig. Der Rechtsanwalt war nämlich kein Erfüllungsgehilfe und er hatte auch keinen Fehler gemacht. Selbst nach der eigenen Definition des BGH war der Rechtsanwalt kein Erfüllungsgehilfe. Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Verhältnissen des gegebenen Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (BGHZ 13, 111, 113).

Der Rechtsanwalt war kein Erfüllungsgehilfe für die Unterlassungspflicht des Händlers gegenüber dem späteren Vertragsstrafforderer. Denn Rechtsanwälte, die – wie hier – auftragsgemäß die Rechtmäßigkeit eines Angebots im Fernabsatz überprüfen, sind keine Erfüllungsgehilfen, denen sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Kläger bedient, weil es keine ausschließliche schuldrechtliche Verbindlichkeit gegenüber dem Kläger darstellt, wettbewerbsrechtlich beanstandungsfrei gegenüber allen beworbenen Verkehrskreisen aufzutreten (Landgericht Dresden, 10 O 2246/08).

Übrigens geht es beim BGH um einen Mieterschutzverein und eine Betriebskostenabrechnung. Das sieht jeder. Was aber vielleicht nicht jeder weiß: Zivilrechtliche Urteile wirken nur zwischen den am Rechtsstreit beteiligten Parteien („inter partes“). Urteile des Bundesgerichtshofs haben – anders als die des Bundesverfassungsgerichts in bestimmten Konstellationen – keine Gesetzeswirkung.

Das Urteil des Landgerichts Dresden ist also kein Fehlurteil, denn es kann – mangels Einschlägigkeit – nicht an dem BGH-Urteil gemessen werden. Selbst wenn man die Definition des BGH von „Erfüllungsgehilfe“ auf den Dresdner Fall anwendet, wäre der Dresdner Rechtsanwalt kein Erfüllungsgehilfe. Über dies hatte der Dresdner Anwalt keinen Fehler gemacht. Daran, dass die Entscheidung kein Fehlurteil sein kann, ändert auch das Kraftwort „klassisch“ nichts. Man kann dazu auch sagen: "Mit dem großen Hammer (BGH-Entscheidung) daneben gehaun!". Das wäre dann allerdings ein Klassiker, allerdings ein Klassiker unter den Fehlern.

Eine Gerichtsentscheidung kann nicht objektiv „falsch“ sein. Sie kann höchstens anders sein als die eigene Rechtsansicht z.B. anders als die Rechtsansicht des geschätzten Vorkommentators. Es ist die spezifische Eigenart eines Gerichtsurteils, dass es gerade zwischen verschiedenen Rechtsansichten entscheidet. Die Entscheidung des Landgerichts Dresden ist noch nicht rechtskräftig. Bis zur Rechtskraft ist sie weder „richtig“ noch „falsch“, sondern – meines Erachtens nach sogar sehr gut – vertretbar.

Hierzu passt ein Zitat von Torsten Schreiber auf XING:

„Ich bin der Meinung das es sehr wohl so sein sollte, dass man sich als Onlinehändler (wieder) auf das Urteil seines Anwalts verlassen dürfen soll.

Es stärke imho auch die Position der Anwälte. Gerade das "ich habe im Internet gelesen dass..." macht eine vernünftige Aufgabenteilung Mandant + Anwalt auch schwierig. Die Händler sollten sich wieder auf ihr Kerngeschäft konzentrieren (dürfen).

Diese Art der Rechtssprechung ist daher auch meiner Meinung nach richtig und nachvollziehbar. Ein positives Urteil daher für den Onlinehandel als solchen, denn es stärkt beide Berufsgruppen in ihrem Kerngeschäft.

Den Händler der nach eingeholtem Rat "sicher" arbeiten kann und den Anwalt der seine Kompetenz nun auch wieder "verkaufen" kann.“

Quelle für das Zitat: https://www.xing.com/app/forum?op=showarticles;id=22368108;articleid=22417533#22417533

Klassisches Fehlurteil.

Die Rechtsfrage wurde vom BGH schon längst ausgeurteilt.

Verschulden und Rechtsirrtum; Rechtsberater als Erfüllungsgehilfe i.S.v. § 278 BGB---BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06

Hier mal ein Auszug:

(...) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind zwar an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, BB 2006, 1819 unter II 3 c; Senatsurteil vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, NJW 2001, 3114 unter II 3 d m.w.Nachw.).

Diesen Anforderungen haben die Beklagten jedoch genügt. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind sie einer Empfehlung des Mieterschutzvereins gefolgt, die Betriebskostenvorschüsse bis zur Übersendung der Belege zurückzuhalten. Sie durften sich auf die Kompetenz des Mieterschutzvereins, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Beratung in Mietrechtsangelegenheiten gehört, verlassen. (...)

Nun Knüppel aus dem Sack:

(...) Die Revision macht jedoch zu Recht geltend, dass der Mieter im Rahmen von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch für das schuldhafte Verhalten eines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB verantwortlich ist. Das entspricht der ganz herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, die der Senat teilt (OLG Köln, ZMR 1998, 763, 766 = WuM 1998, 23, 24; LG Berlin, NZM 1998, 573 = ZMR 1998, 231 unter II; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 573 BGB Rdnrn. 19 und 31 i.V.m. § 543 BGB Rdnr. 97; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 573 Rdnr. 14; MünchKommBGB/ Häublein, 4. Aufl., § 573 Rdnr. 64; Staudinger/Rolfs, BGB, 2003, § 573 Rdnr. 33; Reick in Bamberger/Roth, BGB, § 573 Rdnr. 23; Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz, Miethöhegesetz, 5. Aufl., § 564b BGB Rdnr. 57; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraum miete, 3. Aufl., IV Rdnr. 63 f.; Haug in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 573 Rdnr. 22; Lammel, Wohraummietrecht, 2. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 58; Krenek, in Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand August 2006, C § 573 Rdnr. 20; Wenger, MDR 2000, 1239).

Der Wortlaut von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB (entspricht § 564b Abs. 2 Nr. 1 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) schließt eine Anwendung von § 278 BGB jedenfalls nicht aus, auch wenn er ein schuldhaftes Verhalten des Mieters und nicht ein Vertretenmüssen der Pflichtverletzung durch den Mieter voraussetzt. Denn gemäß § 278 BGB ist der Schuldner für ein Verschulden seines Erfüllungsgehilfen in gleichem Umfang verantwortlich wie für ein eigenes Verschulden.

21 a) Die Beklagten haben sich des von ihnen eingeschalteten Mieterschutzvereins im Sinne von § 278 BGB bezüglich der Erfüllung ihrer mietvertraglichen Verpflichtung zur monatlichen Entrichtung von Betriebskostenvorschüssen bedient. Die Zurechnung eines Verschuldens des Mieterschutzvereins nach § 278 BGB scheitert daher nicht an einer fehlenden Erfüllungsgehilfeneigenschaft.

22 Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Verhältnissen des gegebenen Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (BGHZ 13, 111, 113; st.Rspr.). Der Mieterschutzverein ist allerdings nicht zur Ausführung der eigentlichen Erfüllungshandlung, der Zahlung der Betriebskostenvorschüsse, tätig geworden, sondern hat die Beklagten in rechtlicher Hinsicht bei der Entscheidung darüber beraten, ob erfüllt werden oder von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht werden soll. Es ist umstritten, ob ein in dieser Weise mitwirkender Rechtsberater als Erfüllungsgehilfe anzusehen sein kann. Teilweise wird die Auffassung vertreten, der Beratene hafte nur für ein Auswahlverschulden (Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 285 Rdnr. 5; LG Karlsruhe, WuM 1990, 294); ++++ nach überwiegender Ansicht hat er dagegen für ein Verschulden seines Rechtsberaters, auch eines Rechtsanwalts, nach § 278 BGB einzustehen ++++(BGH, Urteil vom 12. Juli 2006, aaO; BAG, ZIP 1987, 1339 unter B IV 2 b; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 285 Rdnr. 13; Staudinger/Löwisch, BGB (2004), § 286 Rdnr. 163; Fischer, ZMR 1994, 309, 311; Kinne in Kin-ne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 543 Rdnr. 87; Münch-KommBGB/Häublein, aaO, § 573 Rdnr. 64; Lammel, aaO, § 573 Rdnr. 58; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB, Rdnr. 97; OLG Köln, aaO; vgl. auch LG Berlin, aaO).

23 ++++ Der Senat teilt die herrschende Meinung, weil nur sie eine angemessene Risikoverteilung zwischen Gläubiger und Schuldner ermöglicht und eine ungerechtfertigte Privilegierung des Beraters verhindert ++++ (vgl. auch BGHZ 58, 207, 211). Müsste der Schuldner nur für eine sorgfältige Auswahl des Beraters haften, ginge eine etwaige Falschberatung durch diesen zulasten des Gläubigers, der an dem Beratungsverhältnis nicht beteiligt ist und dem auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Berater zustünde, während der Schuldner dadurch geschützt ist, dass er bei seinem Rechtsberater Regress nehmen kann. ++++

24 b) Den von den Beklagten zu Rate gezogenen Mieterschutzverein trifft der Vorwurf schuldhaften Verhaltens im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das gilt unabhängig davon, ob sich der für den Mieterschutzverein Handelnde seinerseits in einem Rechtsirrtum befand oder ob er den Beklagten in Kenntnis einer ungeklärten Rechtslage geraten hat, die vertraglich geschuldeten Betriebskostenvorschüsse wegen der fehlenden Übersendung von Belegen zu den Nebenkostenabrechnungen zurückzuhalten.

Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006, aaO; Urteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 351/81, NJW 1983, 2318 unter B II 2 b; Urteil vom 18. April 1974 - KZR 6/73, NJW 1974, 1903 unter III). Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - I ZR 79/95, NJW 1998, 2144 unter II 1). +++ Der Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger zuschieben (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1986 - KZR 36/85, GRUR 1987, 564 unter 3; Urteil vom 7. März 1972 - VI ZR 169/70, WM 1972, 589 unter II 2). +++

(...)

KLARE WORTE DES BGH.

Die Kette ist also klar. Der Gläubiger kann sich beim Unterlassungsschuldner die Vertragsstrafe abholen. Der Unterlassungsschuldner kann sich ggf. bei seinem Anwalt schadlos halten (Regreß).

Erstaunlich, dass die IT-Rechtler diese Entscheidung nicht kennen.

Die Überschrift müßte also lauten:

Schlechte Zeiten für Anwälte, die bei der Abgabe einer Unterlassungserklärung Fehler machen !

:-)