Der neu geregelte Unternehmerregress ab 2022: Das gilt es zu beachten + Muster für die Praxis!

Viele gewerbliche Händler kennen den unternehmerischen Rückgriffsanspruch gegen den Lieferanten (sog. Unternehmerregess) aus der täglichen Praxis. Es bietet sich hierbei die Möglichkeit für den gewerblichen Händler, beim Lieferanten Rückgriff zu nehmen. Dieser Rückgriff gestattet vor allem den Ersatz von Aufwendungen, die dem Händler gegenüber dem Kunden aufgrund der Lieferung einer mangelhaften Ware entstanden sind. Durch gesetzliche Neuerungen ändert sich zum 01.01.2022 einiges beim Unternehmerrückgriff. Was Sie zu diesen Neuerungen wissen müssen und wie Ihnen unsere speziellen Muster in der Praxis helfen werden, lesen Sie in diesem Beitrag!

I. Hintergrundwissen zum Unternehmerregress

Der Unternehmerrückgriff (auch Unternehmerregress genannt) soll verhindern, dass die Haftung des Letztverkäufers gegenüber dem Kunden im Ergebnis zu Lasten des Letztverkäufers geht und dieser sich nicht bei seinem Vorlieferanten/ Vertriebspartner schadlos halten kann. Bisher wurde der Unternehmerrückgriff in den §§ 445a, 445b und 478 BGB geregelt. Ziel dieser Ansprüche soll sein, dass die Folgen einer mangelhaften Ware denjenigen treffen, der den Mangel auch zu verantworten hat.

Die gesetzlichen Regelungen zum Unternehmerrückgriff werden mit Wirkung zum 01.01.2022 durch

- das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen
und
- das Gesetz zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags

geändert.

Die wesentlichste Änderung ist die Einführung eines neuen und eigenständigen § 327u BGB-Neu, welcher den Rückgriff bei der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (beides zusammen wird unter die Bezeichnung digitale Produkte gefasst) zwischen Unternehmer und Vertriebspartner regeln wird.

Die neue Vorschrift des § 445c BGB-Neu bestimmt, dass im Anwendungsbereich der §§ 327 und 327a BGB-Neu (= das ist der Fall, wenn digitale Produkte, Paketverträge oder Sachen, die digitale Produkte enthalten, vorliegen) nicht die §§ 445a, 445b und 478 BGB für den Unternehmerrückgriff gelten, sondern ausschließlich § 327u BGB-Neu anzuwenden ist.

II. Unterscheidung nach Art des Vertragsgegenstands

Für die Bestimmung, ob für den Unternehmerregress die Vorschriften der §§ 445a, 445b und 478 BGB gelten oder § 327u BGB-Neu Anwendung findet, muss nach der Art des Vertragsgegenstand unterschieden werden.

Die neue Vorschrift des § 327u BGB-Neu ist dann für den Unternehmerrückgriff maßgeblich, wenn es sich um einen Verbrauchervertrag über

• die Bereitstellung digitaler Inhalte (§ 327 Abs. 1 Alt. 1 BGB-Neu),
• die Bereitstellung digitaler Dienstleistungen (§ 327 Abs. 1 Alt. 2 BGB-Neu),
• die Bereitstellung digitaler Produkte, die zusätzlich die Bereitstellung anderer Sachen oder die Bereitstellung anderer Dienstleistungen zum Gegenstand haben (Paketvertrag nach §327a Abs. 1 BGB-Neu) oder
• Sachen, die digitale Produkte enthalten (§ 327a Abs. 2 BGB-Neu)

handelt.

Entscheidend für die Frage, welche Norm des Unternehmerrückgriffs gilt, ist, ob ein Verbrauchervertrag über ein digitales Produkt vorliegt (dann § 327u BGB-Neu) oder ein Vertrag über eine Sache bzw. Sache mit digitalen Elementen (dann §§ 445a, 445b und § 478 BGB) gegeben ist.

Aufgrund der nicht einfach zu erfolgenden Abgrenzung steht zu befürchten, dass die Gerichte sich in Zukunft häufiger mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine Sache i.S.v. § 327a Abs. 2 BGB-Neu vorliegt, die digitale Produkte enthält (dann gilt § 327u BGB-Neu) oder eine Sache mit digitalen Elementen i.S.v. § 327a Abs. 3 BGB-Neu (welche dem kaufrechtlichem Regime unterfällt).

III. Ausschluss des Unternehmerrückgriffs

1. Ausschluss beim Unternehmerrückgriff nach § 327u BGB-Neu

a) Nur bei einem Verbrauchervertrag auf der letzten Stufe

Es ist zu beachten, dass ein Unternehmerrückgriff gemäß § 327u BGB-Neu nur dann gegeben ist, wenn auf der letzten Stufe der Vertragskette ein Verbrauchervertrag (= Unternehmer schließt mit einem Verbraucher den letzten Vertrag) besteht.

Umgekehrt bedeutet dies, dass im Falle eines Vertrags über digitale Produkte im Bereich B2B (= der letzte Vertrag in der Lieferkette wird zwischen zwei Unternehmern geschlossen) nicht die §§ 327 ff. BGB-Neu (und damit auch nicht § 327u BGB-Neu), sondern die allgemeinen (kaufrechtlichen) Regelungen Anwendung finden. Für den Unternehmerrückgriff bedeutet dies, dass die §§ 445a, 445b BGB sodann anzuwenden sind (§ 478 BGB ist nicht anzuwenden, da dieser im geschäftlichen Bereich B2B nicht gilt).

b) Verletzung der kaufmännischen Rügeobliegenheit, § 377 HGB

§ 327u Abs. 5 BGB-Neu stellt klar, dass im Verhältnis zwischen Unternehmer und Vertriebspartner sowie zwischen den weiteren Vertriebspartnern § 377 HGB weiterhin anwendbar sein kann. Damit bleiben dessen besondere Prüf- und Anzeigepflichten unberührt. Verletzt der Händler seine sog. Rügeobliegenheit, verliert er gegenüber dem Verkäufer seine Rechte aus §§ 327i BGB-Neu sowie die Regressmöglichkeiten nach § 327u BGB-Neu.

2. Ausschluss beim Unternehmerrückgriff nach §§445a, 445b, 478 BGB

Bei Kaufverträgen ist ein Unternehmerregress nach §§445a, 445b, 478 BGB in den folgenden Fällen ausgeschlossen:

a) Gebrauchtware

Die Grundsätze des Unternehmerrückgriff gelten nur im Falle des Verkaufs von Neuwaren, nicht jedoch bei Gebrauchtwaren. Demnach können sich Verkäufer von Gebrauchtwaren, zu denen beispielsweise auch überholte (refurbished) Artikel gehören, grundsätzlich nicht auf den Unternehmerrückgriff berufen. Werden zwischen Unternehmern Gebrauchtwaren verkauft, gelten die normalen Gewährleistungsansprüche des Kaufrechts. Dies bedeutet insbesondere, dass der Letztverkäufer sich nicht zu seinen Gunsten auf die Beweislastumkehr berufen kann.

Macht also der Verbraucher gegenüber dem Letztverkäufer einen Mangel geltend, kann dieser sich zwar seinerseits an den Lieferanten halten. Nur gelten in diesem Fall die normalen Regelungen des Kaufrechts und vor allem auch die allgemeinen Beweisgrundsätze: der Letztverkäufer muss dann gegenüber seinem Lieferanten beweisen, dass die Kaufsache zum Zeitpunkt der Übergabe bereits mangelhaft war. Dies dürfte in vielen Fällen nicht nur schwierig, sondern unmöglich sein.

b) Verletzung der kaufmännischen Rügeobliegenheit, § 377 HGB

Stellt der Kauf von Waren ein Handelsgeschäft dar (dient der Kauf also beispielsweise dem Weiterverkauf – an andere Händler oder Verbraucher), so muss der Käufer – wenn er Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches ist – die Ware gemäß § 377 HGB unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, nach der Ablieferung durch den Verkäufer untersuchen und etwaige Mängel sofort anzeigen. Unterlässt er dies, verliert er gegenüber dem Verkäufer seine Sachmängelrechte sowie die Regressmöglichkeiten nach §§ 445a, 445b BGB.

c) Ausschluss durch vertragliche Vereinbarung

Durch eine wirksame AGB-Klausel oder eine sonstige individuelle Vertragsvereinbarung kann ein Lieferant die Regressansprüche seines Abnehmers grundsätzlich ausschließen.

Allerdings schränkt das Gesetz in § 478 Abs. 2 BGB (für den Fall, dass der letzte Vertrag in der Kette ein Verbrauchervertrag ist) die Möglichkeiten des Regressausschlusses ein. Demnach ist eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung nur dann zulässig, wenn der jeweilige Abnehmer einen „gleichwertigen Ausgleich“ für den Ausschluss seiner Regressansprüche erhält.

Ein solcher „gleichwertiger Ausgleich“ kann etwa in einer pauschalierten Abwicklung bzw. einem pauschalierten Ersatzanspruch für die Aufwendungen in Gewährleistungsfällen liegen. Daneben kann auch eine Beschränkung des Regressanspruchs auf einen angemessenen Höchstbetrag zulässig sein.

IV. Inhalt des Unternehmerrückgriffs

1. Unternehmerrückgriff nach § 327u BGB-Neu

Anspruchsgegner ist bei § 327u BGB-Neu immer derjenige Vertragspartner, von dem der Unternehmer (= Anspruchsteller) das digitale Produkt bezogen hat.

Unterbliebene Bereitstellung

§ 327u Abs. 1 Satz 1 BGB-Neu enthält den Aufwendungsersatzanspruch des Unternehmers gegen den Vertriebspartner für den Fall einer vom Vertriebspartner verursachten unterbliebenen Bereitstellung. Die Regelung beschränkt sich auf die Aufwendungen im Fall unterbliebener Bereitstellungen digitaler Produkte nach § 327c Abs. 1 Satz 1 BGB-Neu.

Der Vertriebspartner muss die Aufwendungen des Unternehmers verursacht haben. Dies umfasst sowohl Handlungen als auch Unterlassungen.

Mangelhaftigkeit des bereitgestellten digitalen Produkts

§ 327u Abs. 1 Satz 2 BGB-Neu enthält einen Ersatzanspruch nach dem Vorbild von § 327u Abs. 1 Satz 1 BGB-Neu für vom Unternehmer getätigte Aufwendungen im Rahmen der Mängelgewährleistung nach § 327l Abs. 1 BGB-Neu.

Der Mangel muss zum Zeitpunkt der Bereitstellung des digitalen Produkts an den Verbraucher vorgelegen haben.

Liegt ein solcher Produktmangel gemäß § 327e BGB-Neu bereits bei Bereitstellung vor, begründet dies die Vertragswidrigkeit nach § 327d BGB-Neu. Dem Kunden steht in der Folge das Mängelrecht der Nacherfüllung zu (§ 327i Nr. 1 i.V.m. § 327l BGB-Neu). Die im Rahmen der Nacherfüllung entstandenen Aufwendungen kann der Händler über den Unternehmerrückgriff ersetzt verlangen.

Verletzung der Aktualisierungspflicht, § 327f BGB-Neu

Nach § 327f Abs. 1 BGB-Neu hat der Unternehmer sicherzustellen, dass dem Verbraucher während des maßgeblichen Zeitraums Aktualisierungen, die für den Erhalt der Vertragsmäßigkeit des digitalen Produkts erforderlich sind, bereitgestellt werden und der Verbraucher über diese Aktualisierungen informiert wird. Zu den erforderlichen Aktualisierungen gehören auch Sicherheitsaktualisierungen. Nähere Informationen zur Aktualisierungspflicht können Sie in unserem Beitrag nachlesen.

Verstößt der Händler gegen die Aktualisierungspflicht aus § 327f BGB-Neu, liegt ein Produktmangel vor (§ 327e BGB-Neu). Aufgrund des Produktmangels kann der Kunde die Vertragswidrigkeit des digitalen Produkts rügen (§ 327d BGB-Neu) und das Mängelrecht der Nacherfüllung (§ 327i Nr. 1 i.V.m. § 327l BGB-Neu) geltend machen. Als Folge steht dem Händler gegen den Vertriebspartner ein Aufwendungsersatzanspruch zu.

2. Unternehmerrückgriff nach §§ 445a, 478 BGB

Selbständiger Rückgriff (Aufwendungsersatzanspruch), § 445a Abs. 1 BGB-Neu

§ 445a Abs. 1 BGB-Neu gibt dem Unternehmer einen selbstständigen Rückgriffsanspruch auf die entstandenen Aufwendungen beim Verkäufer.

Voraussetzung ist hierbei, dass der Verkäufer eine neu hergestellte Sache an einen Käufer veräußert, wobei die veräußerte Sache eine Sachmangel aufweist. Dieser Sachmangel muss bereits im Zeitpunkt der Lieferung durch den Lieferanten an den Verkäufer vorhanden gewesen sein. Da der Verkäufer eine mangelhafte Sache geliefert hat, muss dieser gegenüber dem Käufer gewährleisten.

Entstehen dem Verkäufer aufgrund der Gewährleistung gegenüber dem Käufer Aufwendungen (zum Beispiel Kosten für die Untersuchung, Ersatzteile, Ersatzlieferung, Reparatur, Fahrt- und Transportkosten, Aus – und Einbaukosten, etc.) kann er diese vom Lieferanten ersetzt verlangen.

Unselbständiger Rückgriff, §445a Abs. 2 BGB-Neu

Muss der Händler die mangelhafte Ware (hierunter kann auch ein Verstoß gegen die Aktualisierungspflicht verstanden werden) vom Käufer aufgrund

• Rücktritts
• Schadenseratzes
• oder Nachlieferung

zurücknehmen oder hat der Käufer eine Minderung erklärt, kann der Verkäufer seine Gewährleistungsrechte gegenüber dem Lieferanten geltend machen.

Hierbei entfällt eine sonst notwendige Fristsetzung gegenüber dem Lieferanten.

Grundsätzlich gelten nun die in §§ 445a f. BGB enthaltenen Regelungen für den Unternehmerregress für alle Arten von Kaufverträgen, wohingegen die Regelungen aus § 478 BGB nur auf Lieferketten anwendbar sind, an deren Ende ein Verbrauchsgüterkauf (= Verkauf eines Unternehmers an einen Verbraucher) steht. Zu den Besonderheiten gemäß § 478 BGB beim Unternehmerrückgriff haben wir hier einen lesenswerten Beitrag erstellt!

V. Verjährung der Rückgriffsansprüche

1. Verjährung der Ansprüche bei digitalen Produkten (bei Verbraucherverträgen)

§ 327u Abs. 2 Satz 1 BGB-E sieht eine Verjährungsfrist für die Aufwendungsersatzansprüche in § 327u Abs. 1 BGB-Neu von 6 Monaten vor. Die Verjährungsfrist beginnt bei den Aufwendungsersatzansprüchen wegen der fehlenden Bereitstellung (§ 327u Abs. 1 S. BGB-Neu) mit dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher sein Recht ausgeübt hat.

Für die Aufwendungsersatzansprüche wegen Bereitstellung eines mangelhaften digitalen Produkts (§ 327u Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB-Neu) oder wegen Verletzung der Aktualisierungspflicht (§ 327u Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB-Neu) beginnt die Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt, zu dem der Händler die Ansprüche des Käufers (Verbrauchers) erfüllt hat. Diese Verjährungsregelung ist insbesondere relevant im Fall der Verletzung einer Aktualisierungspflicht, welche für den Unternehmer gemäß § 327f Abs. 1 BGB-E auch über die Gewährleistungsfrist von zwei Jahren hinaus gegenüber dem Verbraucher bestehen kann.

2. Verjährung der Ansprüche bei Sachen und Waren mit digitalen Elementen

Die Aufwendungsersatzansprüche nach § 445a Abs. 1 BGB verjähren grundsätzlich gemäß § 445b Abs. 1 BGB innerhalb von 2 Jahren ab dem Zeitpunkt der Lieferung der Kaufsache durch den Lieferanten an den Letztverkäufer (bzw. durch den Hersteller an den Lieferanten usw., je nachdem um welches Vertragsverhältnis es jeweils geht).

Allerdings verjähren die Regressansprüche gemäß § 445b Abs. 2 BGB-Neu (Hinweis: § 445b Abs. 2 S. 2 BGB wird zum 01.01.2022 aufgehoben) in jedem Fall frühestens 2 Monate nach Erfüllung der Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers durch den Letztverkäufer (sog. Ablaufhemmung). Mit dieser Zusatzregelung will das Gesetz verhindern, dass die Regressansprüche des Letztverkäufers bereits dann verjährt sind, wenn der Verbraucher die Kaufsache noch nicht einmal erhalten hat – etwa weil die Kaufsache recht lange bei einem Zwischenhändler gelagert worden ist.

Der Letztverkäufer soll nach der Erfüllung der Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers noch – eben mindestens zwei Monate lang – genügend Zeit haben, die Regressansprüche gegenüber seinem Lieferanten geltend zu machen.

VI. Muster für die Praxis

Exklusiv für Mandanten der IT-Recht Kanzlei: Die nachstehenden Muster dienen der Durchsetzung von Ansprüchen im Rahmen des Unternehmerregresses gemäß § 445a BGB bzw. § 327u BGB-Neu, welche der Verkäufer gegenüber seinem Lieferanten geltend machen möchte.

Muster 1: Geltendmachung von Aufwendungsersatz gegenüber Lieferanten

Das Muster 1 ist für den Fall konzipiert, dass Sie als Händler Aufwendungsersatz gegenüber Ihrem Lieferanten geltend machen wollen. Grund für die Geltendmachung des Aufwendungsersatzanspruches sind die Ihnen entstanden Aufwendungen aufgrund der mangelhaften Lieferung (wahlweise Verletzung der Aktualisierungspflicht) einer Ware. Das Muster darf frühestens ab dem 01.01.2022 verwendet werden.

Für die Verwendung des Musters müssen zudem folgende Voraussetzungen vorliegen:

• Der Verkäufer hat eine neue Ware bzw. digitales Produkt, die/das er zuvor vom Lieferanten erworben hatte, an einen Verbraucher verkauft und geliefert bzw. bereitgestellt
• Der Verbraucher hat gegenüber dem Verkäufer berechtigt einen Mangel der vom Lieferanten an den Verkäufer gelieferten Ware bzw. dem digitalen Produkt (oder eine Verletzung der Aktualisierungspflicht) geltend gemacht, wodurch dem Verkäufer Aufwendungen (z. B. Transportkosten, etc.) entstanden sind
• Nach dem Vortrag des Verbrauchers ist davon auszugehen, dass der Mangel bereits bei Lieferung der Ware an den Verkäufer vorgelegen hat bzw. tatsächlich eine Verletzung der Aktualisierungspflicht vorliegt
• Die Mängelansprüche des Verbrauchers gegen den Verkäufer sind noch nicht verjährt
• Die Regressansprüche des Verkäufers gegen den Lieferanten sind weder durch vertragliche Vereinbarung wirksam ausgeschlossen worden, noch verjährt

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Muster 2: Lieferant verweigert Erstattung von Aufwendungsersatz aufgrund Ausschlusses in AGB

Das Muster 2 ist für den Fall konzipiert, dass der Lieferant die Erstattung von Aufwendungen gegenüber dem Verkäufer ablehnt. Grund für die Ablehnung ist die Argumentation des Lieferanten, die Mängelansprüche des Verkäufers gegenüber dem Lieferanten seien aufgrund der in seinen AGB geregelten Verjährungsfristverkürzung bereits verjährt. Das Muster darf frühestens ab dem 01.01.2022 verwendet werden.

Für die Verwendung des Musters müssen zudem folgende Voraussetzungen vorliegen:

• Der Verkäufer hat eine neue Ware bzw. digitales Produkt, die/das er zuvor vom Lieferanten erworben hatte, an einen Verbraucher verkauft und geliefert bzw. bereitgestellt
• Der Verbraucher hat gegenüber dem Verkäufer berechtigt einen Mangel der vom Lieferanten an den Verkäufer gelieferten Ware bzw. dem digitalen Produkt (oder eine Verletzung der Aktualisierungspflicht) geltend gemacht, wodurch dem Verkäufer Aufwendungen (z. B. Transportkosten, etc.) entstanden sind
• Nach dem Vortrag des Verbrauchers ist davon auszugehen, dass der Mangel bereits bei Lieferung der Ware an den Verkäufer vorgelegen hat bzw. tatsächlich eine Verletzung der Aktualisierungspflicht vorliegt
• Die Mängelansprüche des Verbrauchers gegen den Verkäufer sind noch nicht verjährt
• Die Regressansprüche des Verkäufers gegen den Lieferanten sind weder durch vertragliche Vereinbarung wirksam ausgeschlossen worden, noch verjährt

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