Praxisratgeber Affiliate Marketing: Rechtliche Hürden meistern und durchstarten!

Affiliate Marketing, heute ein zentraler Bestandteil des Online-Handels, entstand in den 1990er Jahren als innovatives Vertriebsmodell. Doch was verbirgt sich dahinter? Welche rechtlichen Pflichten haben Merchants und Affiliates? Welche Konsequenzen drohen im Haftungsfall?

I. Was ist Affiliate-Marketing?

1. Das Konzept hinter Affiliate-Marketing

Zunächst sind die Begrifflichkeiten zu klären. Was genau steckt hinter dem Begriff „Affiliate-Marketing“?

Affiliate-Marketing beschreibt ein digitales Vertriebsmodell, in das insgesamt drei Parteien involviert sind. Eine Partei bildet der Anbieter („Merchant“ bzw. „Advertiser“), der Waren oder Dienstleistungen offeriert. Dieser Händler agiert mit einem Partner („Affiliate“ bzw. „Publisher“), der als Vermittler des Produkts des Anbieters fungiert. Für jeden Kauf bzw. jede Transaktion, die schließlich ein Interessent (bzw. Kunde) aufgrund der Werbemaßnahme des Partners tätigt, erhält der Affiliate eine Provision vom Händler.

Das genaue Provisionsmodell kann unterschiedlich ausgestaltet sein. In Betracht kommt eine Provisionierung pro Klick („pay per click“, z.B. auf einen Link oder Banner), pro vom Interessenten auf der Seite des Anbieters vorgenommenen, vereinbarten Handlung („pay per lead“, z.B. Ausfüllen eines Kontaktformulars oder Abonnieren eines Newsletters), pro abgeschlossenem Kaufvertrag („pay per sale“) oder eine Mischform der genannten Varianten.

Um Affiliate-Marketing erfolgreich zu betreiben und Provisionen zu beziehen, muss der Partner also das Interesse der Besucher seiner Internetseite für die Produkte des Händlers wecken. Hierfür stehen dem Affiliate unterschiedliche Werbemittel zur Verfügung.

Diese besitzen alle die Gemeinsamkeit, dass sie mit einem bestimmten, individuellen Link verknüpft werden. Dieser Link enthält einen speziellen Partnercode, über den der Anbieter erkennt, von welchem Vermittler der Kunde zu seiner Internetseite bzw. zu seinem Produkt weitergeleitet wurde.

Nimmt der Kunde auf der Website des Händlers die gewünschte Handlung vor (z.B. Kauf des Produkts, Abschließen eines Abonnements etc.), hat der Anbieter dem Partner die vereinbarte Provision zu zahlen.

Bei Affiliate-Marketing handelt es sich daher um den strategischen Einsatz von Partnern zur Vermarktung von Produkten und damit zur Umsatzsteigerung des Händlers gegen eine Vergütung an den Vermittler.

2. Vorteile für Anbieter und Partner

Für den Händler ist Affiliate-Marketing eine attraktive, zeitsparende Alternative zu kostspieligen Werbemaßnahmen, mithilfe derer Internetnutzer lediglich auf eine einzige Verkaufsplattform geführt werden. Affiliates dagegen bewerben die Waren oder Dienstleistungen des Händlers über bis zu Tausenden von Internetseiten.

Auch für den Partner ist Affiliate-Marketing ein lukratives Geschäft. Dieses Vertriebsmodell ist für den Affiliate nicht mit Anfangsinvestitionen verbunden. Vielmehr ist die Teilnahme daran kostenfrei und stellt für viele Vermittler im Wege der erfolgsabhängigen Vergütung eine passive Einkommensquelle dar.

Vor allem Webseitenbetreiber oder Influencer treten als Vermittler auf, da sie sich ihre Reichweite zu Nutze machen können, um ihren Besuchern die Produkte des Händlers zu empfehlen und durch das Setzen eines Links (sog. „Affiliate-Link“), über den der Besucher die beworbene Ware kauft, Geld zu verdienen.

3. Formen des Affiliate-Marketings

Wie kann Affiliate-Marketing konkret betrieben werden? Hier sind für den Merchant zwei Formen möglich: über ein Partnernetzwerk oder in Eigenregie als sog. „Inhouse-Partnerprogramm“.

a) Partnernetzwerk:

Affiliate-Netzwerke sind große Plattformen, auf denen bereits eine Vielzahl an möglichen Partnern akkreditiert sind. Dort können sich Händler anmelden und so Vermittler über deren Werbemittel verfügen.

Der Anbieter spart sich einen gewissen Eigenaufwand und kann auf das aufgebaute Affiliate-Marketing-Konzept und die Dienste des Netzwerks zurückgreifen, das die Verwaltung der Partner, Provisionsauszahlungen etc. gewährleistet. Hier hat der Händler jedoch neben der Vergütung an den Vermittler auch dem Partnernetzwerk eine Provision für jede erfolgreiche Transaktion zu zahlen.

b) „Inhouse-Partnerprogramm“:

Alternativ kann der Anbieter das Partnerprogramm selbst vermarkten, das Affiliate-System also eigenständig verwalten.

Dabei fällt keine Provision des Netzwerkbetreibers an, es bleibt bei der erfolgsabhängigen Vergütung des Partners. Allerdings hat der Merchant den erforderlichen Mehraufwand für das Affiliate-Marketing in Eigenregie zu tragen.

II. Rechtliche Vorgaben und Empfehlungen für Anbieter und Partner

So weit, so gut, doch auch das Affiliate-Marketing kommt nicht ohne gewisse rechtliche Vorgaben und Empfehlungen aus.

1. Vertrag zwischen Anbieter und Partner ratsam

Zunächst: Wie entsteht das digitale Vertriebsmodell zwischen Händler und Vermittler?

Grundsätzlich kann die Geschäftsbeziehung mündlich vereinbart werden. Um die wesentlichen Bestandteile der Zusammenarbeit für beide Parteien eindeutig und nachweislich festzulegen und so mögliche nachträgliche Streitigkeiten sowie Haftungsfälle vorzubeugen, ist jedoch der Abschluss eines schriftlichen Vertrages ratsam.

Hierin sollten u.a. die genauen Pflichten des Anbieters wie des Partners, die konkreten Vergütungsbestimmungen, der exakte Vertragsgegenstand, die Vertragsparteien, die Vertragslaufzeit, rechtliche Konsequenzen im Störungsfall usw. geregelt sein. So wird das sonst hohe Haftungspotenzial des Händlers gesenkt und genau begrenzt.

Ebenso ist der Erfolg von Affiliate-Werbemaßnahmen aufgrund der klaren Vorgaben zur Platzierung, Ausgestaltung und zum Inhalt der einzusetzenden Werbemittel gesichert. Streitigkeiten über Provision, Fälligkeit und vergütungsbegründende Ereignisse werden von vornherein unterbunden.

2. Pflicht des Partners zur Werbekennzeichnung

a) Pflicht zur Werbekennzeichnung von Affiliate-Links und Bannern

Einige rechtliche Vorgaben sind jedoch zwingend einzuhalten. Da es sich bei Affiliate-Marketing um eine Werbemaßnahme handelt, die auf Erfolgsprovisionsgrundlage den Umsatz Dritter fördert, tangieren Affiliate-Links und Banner den Anwendungsbereich von Werbekennzeichnungsvorschriften.

Sind Links und Banner im Rahmen von Affiliate-Marketing zu kennzeichnen und falls jja, wie hat diese Kennzeichnung im Einzelnen auszusehen?

Vermittler haben ihre platzierten Affiliate-Links als Werbung zu kennzeichnen. Diese Pflicht besteht unabhängig davon, ob der tatsächliche Kauf auf der Seite des Partners selbst oder erst der verlinkten Seite des Anbieters getätigt wird.

Denn die Setzung eines Affiliate-Links stellt aufgrund der im Erfolgsfall an den Partner gezahlten Vergütung im Rechtssinne eine „kommerzielle Kommunikation“, d.h. Werbung dar.

Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 2 Nr. 5 lit. b des Telemediengesetzes (TMG). Danach handelt es sich nämlich bei der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Produkten oder dem Erscheinungsbild eines Unternehmens regelmäßig dann nicht um kommerzielle Kommunikation, wenn sie unabhängig und ohne finanzielle Gegenleistung stattfindet.

Aus der Vorschrift kann für Affiliate-Marketing daher folgendes abgeleitet werden: Affiliate-Links, die Internetnutzer auf externe Angebotsseiten weiterleiten und bei erfolgreicher Transaktion Ansprüche des Partners auf Vergütungszahlung auslösen, gelten rechtlich als „kommerzielle Kommunikation“.

Für kommerzielle Kommunikation schreibt das Gesetz die Kennzeichnung als solche vor (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG) , außer der kommerzielle Charakter geht bereits aus den Umständen hervor (§ 5a Abs. 4 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG]). Dies ist beispielsweise auf reinen Preisvergleichsseiten der Fall.

Hintergrund dieser Regelungen ist der Schutz der Nutzer davor, versteckte Werbemaßnahmen als sachlichen, wertungsfreien Inhalt aufzufassen und auf falscher Tatsachengrundlage eine geschäftliche Entscheidung zu fällen, die sie sonst nicht getätigt hätten.

Bei Affiliate-Links ist daher immer dann eine Werbekennzeichnung erforderlich, wenn sich ihr kommerzieller Charakter (erfolgsabhängiger Provisionsanspruch des Affiliates) anders nicht eindeutig erkennen lässt.

Banner dagegen bedürfen grundsätzlich nicht zwingend einer Werbekennzeichnung. Sie stechen meistens auch ohne Hinweis optisch hervor und besitzen eine werbende Wirkung.

Um jedoch kein Risiko bezüglich möglicher Geldbußen und Unterlassungsverpflichtungen aufgrund Wettbewerbsverstößen einzugehen, ist auch bei Bannern eine Werbekennzeichnung empfehlenswert.

b) Keine Pflicht zur Werbekennzeichnung bei redaktionellen Inhalten ohne Affiliate-Marketing

Zunächst ist die Frage noch zu gehen, ob jeder Link zur entsprechenden Produktseite als Werbung zu kennzeichnen ist. Zudem ist festzustellen, ob selbst bei einer „privaten“ Empfehlung aus rein persönlicher Überzeugung und Zufriedenheit, ohne Provisionsvereinbarung mit dem Produktanbieter eine Pflicht zur Werbekennzeichnung besteht.

Die Setzung eines Links aufgrund einer persönlichen Empfehlung, ohne dabei Affiliate-Marketing zu betreiben, bedarf keiner Werbekennzeichnung. Denn dies allein charakterisiert den redaktionellen Beitrag des Empfehlenden noch nicht zwingend als Werbekennzeichnung.

Die Trennlinie zu Beiträgen mit Werbeinhalten, die entsprechende Werbekennzeichnung erfordern, ist jedoch sehr dünn. Von einem Beitrag mit redaktionellen Inhalten verspricht sich der Leser insbesondere Neutralität. Betreibt der Autor allerdings Affiliate-Marketing, d.h. setzt er den Link aus kommerziellen Gründen, kann sein Beitrag nicht mehr als sachlich angesehen werden.

Er beeinflusst den Leser jedenfalls unterschwellig, sodass die Vorschriften zur Werbekennzeichnung eingreifen. Daher ist eine Werbekennzeichnung auch in überwiegend redaktionellen Beiträgen notwendig, wenn der Partner dort Affiliate-Links setzt. Ebenso hat der Vermittler bei Produktvergleichen nach scheinbaren einheitlichen Kriterien platzierte Affiliate-Links, die tatsächlich erfolgsabhängig gesponsert werden, als Werbung zu markieren.

Da Ungewissheiten bei der Entscheidung für oder gegen die Werbekennzeichnung stets auf das Konto des Partners gehen, ist im Zweifel eine Werbekennzeichnung zur Vermeidung abmahnbarer Wettbewerbsverstöße anzuraten.

c) Ausgestaltung der Werbekennzeichnung

Die Pflicht zur Werbekennzeichnung wirft die Frage auf, wie diese im Einzelfall genau vorzunehmen ist.

Grundsätzlich hat die Werbekennzeichnung hinreichend transparent, verständlich und deutlich zu erfolgen. Sie muss unmittelbar und klar sichtbar wahrzunehmen sein.

Bei Links ist der Hinweis so deutlich zu setzen, dass er auf den ersten Blick hervortritt, somit klar, eindeutig erkennbar und ohne Zweifel am Bestehen des kommerziellen Charakters.

Ausdrücklicher Hinweis:

Ausreichend gekennzeichnet sind Affiliate-Links daher durch ausdrückliche Hinweise wie den unmittelbaren und gut sichtbaren Zusatz des Begriffs „Anzeige“ oder „Werbung“ bzw. „Werbepartner“ zum betroffenen Link.

Die Bezeichnung als „Affiliate-Link“, „sponsored by“, „unterstützt von“ oder „gesponsert“ ist nach Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.02.2014 (Az. I ZR 2/11) unscharf und könnte nicht in jedem Fall vom Nutzer korrekt aufgefasst werden. Diese Angaben genügen daher nicht den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Werbekennzeichnung.

Symbol wie „*“ oder „ Einkaufswagen-Symbol “:

Eine Ausnahme besteht bei begrenzten Darstellungsmöglichkeiten. Hier kann alternativ am Link ein Sternchen („*“) hinzugefügt werden.

Das Sternchen ist zudem auf derselben Seite mit einem gut sichtbaren Hinweis zu versehen, der die Bedeutung des Sternchens erläutert und so auch unerfahrene bzw. uninformierte Nutzer über den Affiliate-Link aufklärt. Eine Musterformulierung zur deutlichen und verständlichen Auflösung eines Sternchenhinweises könnte wie folgt lauten:

Exklusiv-Inhalt für Mandanten

Noch kein Mandant?

Ihre Vorteile im Überblick

• Wissensvorsprung

  Zugriff auf exklusive Beiträge, Muster und Leitfäden
• Schutz vor Abmahnungen

  Professionelle Rechtstexte – ständig aktualisiert
• Monatlich kündbar

  Schutzpakete mit flexibler Laufzeit

Ab

5,90 €

mtl.

Jetzt Mandant werden

Der Sternchenhinweis muss insbesondere unabhängig vom verwendeten Endgerät angezeigt werden.

Aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 16.12.2020 (Az. 6 W 102/20) ist zu schließen, dass auch ein beim Affiliate-Link platziertes Einkaufswagen-Symbol für eine ausreichende Werbekennzeichnung zur Sicherheit mit einem entsprechenden, erklärenden Hinweis zu ergänzen ist.

3. Weitere (Informations-)Pflichten des Partners

Neben der Pflicht zur Werbekennzeichnung treffen den Affiliate ggf. auch Informationspflichten.
Grundsätzlich hat der Anbieter, auf dessen Webseite die kostenpflichtigen Verträge zustande kommen, dem Kunden auf seiner Seite die nötigen Informationen vor dessen Abgabe einer Vertragserklärung bereitzustellen.

Ausnahmsweise kann jedoch bereits der Partner von diesen Informationspflichten betroffen sein.

Wird dem Besucher nicht angezeigt, dass er den eigentlichen Vertrag nicht mit dem Affiliate abschließt, hat der Vermittler selbst die entsprechenden Angaben zu Produkt (z.B. zum Material bei Textilien, zum Energieverbrauch bei Haushaltselektrogeräten etc.), Preisen (ggf. mit Grundpreisen, z.B. bei Lebensmitteln, Drogerieartikeln etc.) und Versandkosten darzulegen.

Um der Informationspflicht und möglichen Haftungsfällen zu entgehen, sollte der Partner für Besucher seine genaue Position, nämlich die Funktion als Vermittler für Dritte, kenntlich machen.

Der Affiliate trägt diese Informationspflichten ebenfalls, wenn der Bestellprozess des Produkts bereits auf seiner Seite beginnt und auf der Seite des Anbieters lediglich beendet wird.

Daneben hat der Vermittler Urheber-, Domain-, Marken- und Wettbewerbsrechte zu berücksichtigen.

4. Vorgaben beim Datenschutz für Anbieter und Partner

Partner wie Anbieter dürfen im Rahmen des Affiliate-Marketings den Punkt des Datenschutzes nicht vernachlässigen.

Insbesondere der Affiliate ist von der rechtlichen Thematik des Datenschutzes betroffen. Denn um die Vermittlungsprovision vom Händler zu erhalten, muss der Kunde nachweislich gerade aufgrund des Besuchs der Webseite des Partners die gewünschte Handlung auf der Seite des Anbieters vorgenommen haben.

Dieser Nachweis gelingt dem Vermittler nur mithilfe von Tracking der Besucher seiner Webseite, beispielsweise mithilfe von Cookies. So kann der Partner entsprechende Daten erheben und die erfolgreiche Transaktion seiner Vermittlung zugerechnet werden.

Da beim Einsatz von Tracking Daten erhoben und verarbeitet werden, greifen die Regeln des Datenschutzes ein: Aus der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und dem Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz (TTDSG) ergibt sich für die Speicherung und den Zugriff auf Informationen bei jeder Form von Tracking die grundsätzliche Pflicht die aktive und freiwillige Einwilligung des Besuchers einzuholen. Zudem muss der Besucher wissen, welche Daten erfasst und wie diese verwendet bzw. weitergegeben werden.

Der gesamte Vorgang muss für den Besucher deutlich und nachvollziehbar in der Datenschutzerklärung des Webseiteninhabers enthalten sein. Auch hier sichert Sie die IT-Kanzlei gerne ab und stellt Ihnen eine angepasste, abmahnsichere und aktualisierte Datenschutzerklärung zur Verfügung.

Auch wenn das Tracking regelmäßig auf der Webseite des Vermittlers stattfindet, besteht die Möglichkeit, dass es erst der Händler selbst auf seiner Produktseite vornimmt. In diesem Fall treffen den Anbieter die gleichen Pflichten bezüglich des Datenschutzes wie den Affiliate. Er hat grundsätzlich die Zustimmung des Besuchers zur Datenerhebung einzuholen und diesen hierüber ausreichend aufzuklären.

III. Haftung

Bei Affiliate-Kooperationen läuft jedoch nicht immer alles glatt. Der Affiliate nimmt keine ordnungsgemäße Werbekennzeichnung vor oder stellt falsche Inhalte auf seiner werbenden Seite bereit. In einem anderen Szenario betreibt der Händler irreführende Werbung. Wer haftet in diesen Fällen?

1. Haftung des Affiliates

a) Haftung für Hauptvertrag bei fehlender äußerer Erkennbarkeit als Vermittler

Macht der Partner für Besucher seiner Seite nicht erkenntlich, dass der eigentliche, kostenpflichtige Vertrag nicht mit ihm, sondern mit dem Anbieter zustande kommt, trägt er nicht nur die dargestellten Informationspflichten und die Haftung bei Verletzung dieser Pflichten.

Darüber hinaus haftet er gegenüber dem Kunden auch für die ordnungsgemäße Erfüllung dieses Vertrages. Denn erweckt der Vermittler den Anschein, er sei ebenfalls Vertragspartner des kostenpflichtigen Hauptvertrages, muss er sich auch dementsprechend behandeln lassen.

An dieser Stelle ist Affiliates noch einmal anzuraten, eindeutig die Rolle als Vermittler für Dritte auf ihrer Webseite klarzustellen. Dies kann durch einen entsprechenden Hinweis oder durch die Verwendung entsprechender Allgemeiner Geschäftsbedingungen erfolgen.

Ein Beispiel für einen „Affiliate-Hinweis“:

Exklusiv-Inhalt für Mandanten

Noch kein Mandant?

Ihre Vorteile im Überblick

• Wissensvorsprung

  Zugriff auf exklusive Beiträge, Muster und Leitfäden
• Schutz vor Abmahnungen

  Professionelle Rechtstexte – ständig aktualisiert
• Monatlich kündbar

  Schutzpakete mit flexibler Laufzeit

Ab

5,90 €

mtl.

Jetzt Mandant werden

Ist jedoch das Affiliate-Modell äußerlich ersichtlich, haftet nach außen nicht der Partner, sondern der Anbieter für Verstöße gegen die Informationspflichten.

Dem Händler wird die fehlerhafte Ausgestaltung der Webseite des Vermittlers zugerechnet. Der Anbieter kann jedoch ggf. aufgrund des geschlossenen Affiliate-Vertrages gegen den Partner einen Regressanspruch für den hieraus entstandenen Schaden geltend machen.

b) Haftung für Hauptvertrag bei Beginn des Bestellprozesses auf Webseite des Partners

Der Partner kann für Verpflichtungen aus dem Hauptvertrag jedoch auch dann haften, wenn der Bestellprozess für den kostenpflichtigen Hauptvertrag bereits auf seiner Seite beginnt und auf der Webseite des Anbieters lediglich beendet wird.

Dies ist z.B. der Fall, wenn der Besucher die beworbenen Produkte des Händlers bereits auf der Seite des Affiliates in den virtuellen Warenkorb legen kann und erst im Anschluss auf die Seite des Anbieters weitergeleitet wird, auf welcher er den Bestellvorgang mithilfe des finalen Bestellbuttons beendet.

Sollen Informationspflichten und Haftungsfälle des Partners ausgeschlossen werden, muss der Affiliate den Bestellvorgang, eingeleitet mit dem Warenkorb-Button, umfänglich auf die Seite des Merchants verlegen.

c) Haftung bei irreführender Werbung des Partners

Der Vermittler hat sich jedoch auch für das Betreiben irreführender Werbung zu verantworten.

In der Praxis traten Affiliates als Produkttester auf und warben für ihre Webseiten unter Benennungen wie „Matratzen-Test“ oder „Waschmaschinen-Test“, obwohl diese einen rein kommerziellen Charakter zur Vermittlung von Kaufverträgen besaßen. Für dieses Vorgehen wurden die Partner abgemahnt. Durch die Werbung verschleierten sie den kommerziellen Zweck ihrer Seiten und täuschten den angesprochenen Besucher entsprechend.

Vermittler sollten den kommerziellen Charakter ihrer Webseiten daher nicht im Wege irreführender Werbung verstecken.

d) Haftung für Rechtsverstöße des Anbieters

Den Affiliate trifft jedoch nicht immer die Schuld. Auch sein Kooperationspartner kann sich unlauter verhalten. Besteht die Möglichkeit, den Vermittler für Rechtsverstöße des Händlers zu belangen?

Grundsätzlich kommt auch eine Haftung des Partners für unrechtmäßiges Handeln des Anbieters in Betracht, z.B. für dessen irreführende Werbung. In diesem Fall ist eine Haftung des Händlers selbst ebenfalls denkbar bzw. ggf. ein Rückgriff des Vermittlers auf den Anbieter aus dem bestehenden Affiliate-Vertrag für den hieraus entstandenen Schaden möglich.

Um diesem Haftungsrisiko zu entgehen, verwenden einige Partner Disclaimer zum Haftungsausschluss für weiterführende Links. Diese können wie folgt aussehen:

"Unser Angebot enthält Links zu externen Webseiten Dritter, auf deren Inhalte wir keinen Einfluss haben. Deshalb können wir für diese fremden Inhalte auch keine Gewähr übernehmen. Für die Inhalte der verlinkten Seiten ist stets der jeweilige Anbieter oder Betreiber der Seiten verantwortlich. Die verlinkten Seiten wurden zum Zeitpunkt der Verlinkung auf mögliche Rechtsverstöße überprüft. Rechtswidrige Inhalte waren zum Zeitpunkt der Verlinkung nicht erkennbar. Eine permanente inhaltliche Kontrolle der verlinkten Seiten ist jedoch ohne konkrete Anhaltspunkte einer Rechtsverletzung nicht zumutbar. Bei Bekanntwerden von Rechtsverletzungen werden wir derartige Links umgehend entfernen."

Derartige Haftungsausschlüsse entfalten vor Gericht jedoch keinerlei große Wirkung. Die mit dem Disclaimer zum Ausdruck gebrachte Abstandnahme des Affiliates von den Inhalten der verlinkten, externen Webseiten ist hinfällig, da sich der Partner mit Verweisung der Besucher an fremde Inhalte mittels Verlinkung auf diese Weise den Link auch zu eigen macht.

Wer mit der Setzung eines Links Provisionen generieren möchte, kann sich für die verlinkten Inhalte nicht aus der Verantwortung ziehen.

2. Haftung des Anbieters

a) Haftung für eigene Rechtsverstöße

Das Gras ist nicht unbedingt grüner auf der anderen Seite. Für eigene Rechtsverstöße hat sich auch der Anbieter zu verantworten. Eine Haftung des Händlers kommt daher ebenfalls in Betracht, wenn er irreführende Werbung betreibt oder seine Informationspflichten verletzt.

Bei der Haftungsfrage wirft Affiliate-Marketing jedoch gerade auf die Zusammenarbeit des Händlers mit einem Dritten, dem Vermittler, besonderes Licht: Hat der Anbieter stets nur für eigene Verstöße oder auch für unrechtmäßiges Handeln des beauftragten Affiliates einzustehen?

b) Haftung für Rechtsverstöße des Partners gem. § 8 Abs. 2 UWG

Gerade ohne zwischengeschaltetes Partnernetzwerk besitzt der Anbieter keine guten Karten bei der Haftung für Rechtsverstöße des Affiliates: So haften Unternehmer gem. § 8 Abs. 2 UWG für Zuwiderhandlungen ihrer Beauftragten, hier den Vermittlern.

Die Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG greift ein, wenn der Partner zu Gunsten und innerhalb des ihm vom Anbieter übertragenen Geschäftsbereich handelte. Dies gilt unabhängig vom Wissen oder Beitrag des Händlers bezüglich des Rechtsverstoßes und selbst bei Handeln des Partners gegen ausdrückliche Weisungen.

Ein Beispiel aus der Praxis: In einem vom Oberlandesgericht Köln am 18.10.23 (Az. 6 U 36/13) entschiedenen Fall bediente sich der von einer Druckerei beauftragte Partner aus einem Affiliate-Netzwerk bei seinen Werbemaßnahmen einer Tippfehlerdomain, die sich kaum von der Seite eines Konkurrenten der Druckerei unterschied. Die Besucher wurden durch den Tippfehler auf die Seite der beklagten Druckerei statt ihres Konkurrenten weitergeleitet. Die Druckerei zahlte dem Affiliate für die Vermittlung die vereinbarte Provision.

Das Gericht entschied zugunsten des Konkurrenten und bejahte die Haftung der Druckerei gemäß § 8 Abs. 2 UWG. Ein Unternehmer könne sich nämlich nicht hinter dem Werbepartner „verstecken“, der zu Gunsten des Anbieters und innerhalb des ihm übertragenen Geschäftsbereichs handelte. Dann hätte der Unternehmer Einfluss auf den Affiliate nehmen können.

c) Alternativ zumindest „Störerhaftung“

Die Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG endet daher dort, wo der Partner den ihm übertragenen Geschäftsbereich verlässt. Dies ist der Fall, wenn dem Affiliate nur innerhalb einer speziellen Domain das Betreiben von Werbemaßnahmen gestattet ist, er jedoch beispielsweise zudem andere Domains gebraucht oder unerlaubt Werbe-E-Mails versendet.

Allerdings ist auch in diesem Fall nicht jede Haftung des Anbieters für den Vermittler ausgeschlossen. Es kommt zumindest eine Haftung als „Störer“ in Betracht. Die „Störerhaftung“ greift ein, wenn der Händler trotz der Zuwiderhandlung dem Affiliate eine Provision für die Vermittlung auszahlte oder über den Rechtsverstoß Bescheid wusste, ihn jedoch nachweislich hätte erkennen und verhindern können oder sogar einen Beitrag dazu leistete.

d) Besonderheit bei Zwischenschaltung eines Partnernetzwerks wie dem Amazon-Partnerprogramm

Anders gestaltet sich die Haftung bei Partnernetzwerken wie dem Amazon-Partnerprogramm. Die Besonderheit bei diesem Affiliate-Programm besteht darin, dass der Partner für jedes Produkt aus dem Amazon-Shop, nicht lediglich für ein Einzelnes aus dem Online-Shop eines bestimmten Anbieters werben kann.

Hier liegt die genaue Bewerbung der Produkte nicht direkt in der Hand des betroffenen Händlers selbst, da nicht sein eigener, sondern der Amazon-Shop betroffen ist.

Diesem Umstand hat auch die Rechtsprechung bei der Frage nach der Haftung der Parteien Rechnung getragen: Der Bundesgerichtshof hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Vermittler des Amazon-Partnerprogramms auf seiner Seite u.a. für Matratzen mithilfe von Affiliate-Links auf entsprechende Angebote auf der Verkaufsplattform Amazon warb. Die Webseite des Partners verfolgte die Themen Schlaf und Matratzen und machte jedenfalls optisch den Eindruck eines redaktionellen Online-Magazins. Eine Matratzenherstellerin hielt diese Werbung für irreführend und verklagte Gesellschaften der Amazon-Gruppe auf Unterlassung. Diesen sei der Wettbewerbsverstoß ihres Affiliates nach § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen.

Der BGH wies die Revision der Matratzenherstellerin in seinem Urteil vom 26.01.23 (Az. I ZR 27/22) zurück. Bei der Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG werde dem Unternehmer das Handeln des Beauftragten aufgrund zweier Umstände zugerechnet: zum einen aufgrund einer Erweiterung des Geschäftsbetriebs, die dem Betriebsinhaber zugutekommt, zum anderen aufgrund einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber.

Für ein Netzwerk, ausgestaltet wie das Amazon-Partnerprogramm, bedeute das folgendes: Bei derartigen Partnerprogrammen könne dem Unternehmer das Handeln des Beauftragten nicht im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG zugerechnet werden. Denn es fehle an der erforderlichen Erweiterung des Geschäftsbetriebs des Inhabers.

Entwickeln nämlich Partner eigene Produkte oder Dienstleistungen (Webseite mit redaktionellen Beiträgen zur Thematik Schlaf bzw. Matratzen), die sie zur Provisionsgenerierung von unterschiedlichen Anbietern einsetzen und deren inhaltliche Gestaltung in ihrem eigenen Ermessen liegt, sei die mithilfe des Affiliate-Links betriebene Werbung ein Bestandteil des Produkts.

Dieses werde von dem Vermittler eigenverantwortlich und in seinem Interesse gestaltet. Der Partner platziere die Affiliate-Links schließlich nur, um zu seinen Gunsten Provisionen zu erhalten. Dies begründe einen eigenen Geschäftsbetrieb des Affiliates, der daher keine Erweiterung des Geschäftsbetriebs des Betriebsinhabers verkörpere.

Ebenso mangele es bei diesen Partnerprogrammen an der notwendigen Beherrschung des Risikobereichs durch den Geschäftsinhaber. Bei der Verlinkung handle der Affiliate nicht in Erfüllung eines Auftrags oder der mit Amazon getroffenen Vereinbarung. Vielmehr agiere er im Zuge des von ihm entwickelten Produkts (Webseite) und ausschließlich im eigenen Namen und Interesse.

Demnach haftet der Betreiber eines Affiliate-Programms nicht für die Zuwiderhandlungen eines Partners, wenn dieser im Rahmen eines eigenen Produkt-/ Dienstleistungsangebotes handelt.

Auch den Anbieter trifft in diesem Fall keine Haftung. Denn aufgrund fehlender vertraglicher oder tatsächlicher Beziehungen hat er keinen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss auf den Partner des Affiliate-Programms. Eine Zurechnung des Rechtsverstoßes scheitert auch daran, dass der Affiliate hier nicht im Geschäftsbereich des Händlers tätig wird.

IV. Fazit

Von der Idee auf einer Cocktailparty zum Vertriebsmodell mit über eine Million Partnern allein auf der Plattform Amazon: Das Internetphänomen Affiliate-Marketing verzeichnete innerhalb weniger Jahre einen rasanten Durchbruch - und das nicht zu Unrecht.

Der Erfolg ist auch an einige Pflichten geknüpft: Den Partner trifft bei der Bewerbung des Produkts grundsätzlich die Pflicht zur Werbekennzeichnung der eingesetzten Affiliate-Links.

Das Wichtigste zum Affiliate-Marketing nachstehend nochmals „in a nutshell“:

• Der Kooperationspartner, auf dessen Webseite das für den Vermittlungsnachweis erforderliche Tracking stattfindet, ist dazu verpflichtet, die Zustimmung des Besuchers zur Datenerhebung einzuholen und ausreichend hierüber aufzuklären.
• Grundsätzlich treffen den Anbieter umfassende Informationspflichten auf seiner Webseite gegenüber dem Kunden. Ist nicht erkenntlich, dass der Besucher den Hauptvertrag nicht mit dem Affiliate abschließt oder beginnt der Bestellvorgang bereits auf der Seite des Partners, trägt der Vermittler diese Informationspflichten. In diesem Fall haftet der Partner gegenüber dem Kunden auch für die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages.
• Um mögliche Haftungsfälle gegenüber dem eigenen Kooperationspartner einzugrenzen, ist der Abschluss eines Affiliate-Vertrages, der sämtliche wesentlichen Vertragsbestandteile schriftlich festhält, dringend ratsam.
• Eine Haftung kann jedoch nicht in jedem Fall umgangen werden: Jede Partei haftet für eigene Rechtsverstöße, wie das Betreiben irreführender Werbung oder das Verletzen von Informationspflichten. Darüber hinaus kann der Anbieter Partei auch für das unrechtmäßige Handeln des Affiliates in Anspruch genommen werden. Beim Anbieter kommt eine Haftung für Zuwiderhandlungen des Affiliates nach § 8 Abs. 2 UWG, jedenfalls als Störer in Betracht. Auch eine Haftung des Affiliates für Rechtsverstöße des Anbieters ist möglich, wenn sich der Vermittler durch Verweisung der Besucher auf externe Inhalte, die Produkte des Anbieters, den Link zu Eigen macht.

Wer auf einen professionellen Kooperationspartner und eine rechtskonforme Zusammenarbeit achtet, wird die Lorbeeren eines profitablen Affiliate-Marketings ernten.

Optimieren Sie Ihr Affiliate-Marketing mit unseren sicheren Rechtstexten für das Affiliate-Marketing! Erfüllen Sie alle gesetzlichen Anforderungen und minimieren Sie Haftungsrisiken. Starten Sie jetzt durch und steigern Sie Ihren Erfolg im Affiliate-Marketing!

Tipp: Fragen zum Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook .