Unzulässiges B2B-Marketing: Abmahnung und Schadensersatz bereits bei einer Werbemail

Was viele nicht wissen: Unzulässiges E-Mail-Marketing birgt erhebliche Abmahnrisiken nicht nur im B2C- sondern auch im B2B-Bereich. Doch nicht nur Abmahnungen und damit verbundene Kosten, sondern auch Schadensersatzansprüche drohen bereits bei bloß einer einzigen unzulässigen Werbemail. Wir geben in diesem Beitrag einen Überblick über die Risiken beim B2B-Marketing und über einschlägige Gerichtsentscheidungen zu diesem Thema.

I. Unzulässigkeit von E-Mail-Werbung

1. B2B-Mailings durch Unternehmen

E-Mail-Marketing ist für Unternehmen ein beliebtes Tool. Dies gilt sowohl im B2C- als auch im B2B-Bereich. Allerdings ist selbst im B2B-Bereich ein zulässiges Werbemailing nicht immer so leicht umzusetzen. Entgegen einer Fehlvorstellung bei vielen Unternehmern bedarf auch der B2B-Versand von Werbemails grundsätzlich der vorherigen ausdrücklichen Zustimmung des jeweiligen Adressaten. Insofern unterscheiden die Vorgaben des hierfür einschlägigen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gar nicht zwischen B2C und B2B.

Dabei wird der Begriff der Werbemail bzw. der Werbung von der Rechtsprechung weit verstanden. Unter den lauterkeitsrechtlichen Werbebegriff fallen nicht nur unmittelbar produktbezogene Angebote und Nachfragehandlungen, sondern auch Maßnahmen der mittelbaren Absatzförderung, beispielsweise in Form der Imagewerbung (siehe hierzu etwa BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - Az. VI ZR 225/17).

Vor diesem Hintergrund bedarf es auf Seiten der Unternehmen besonderer Vorsicht. Denn selbst - zumindest auf den ersten Blick - vergleichsweise neutral und scheinbar unverfänglich formulierte bloße Info-Mailings sind aus lauterkeitsrechtlicher Sicht häufig als Werbemails zu qualifizieren, so dass für deren Versand nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG grundsätzlich die vorherige ausdrückliche Einwilligung der Empfänger vorliegen muss. Nur ausnahmsweise kann auf eine solche Einwilligung verzichtet werden, wenn die engen Voraussetzungen der sog. Bestandsausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG gegeben sind.

2. Verstoß gegen das UWG durch Werbemails

E-Mails mit Werbecharakter verstoßen gegen die Vorgaben des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wenn sie an Adressaten versendet werden, ohne dass diese im Vorfeld ausdrücklich dem Erhalt dieser E-Mail in informierter Weise zugestimmt haben. Solche E-Mails sind daher unzulässig und unlauter und können in der Praxis gemäß den Vorschriften des UWG zu Abmahnungen insbesondere durch Mitbewerber und hierzu berufenen Verbänden führen.

Dabei sind die Abmahnenden zunächst eigentlich Unbeteiligte. Sie haben die jeweiligen Werbemails weder selbst verfasst noch erhalten, stören sich aber daran, dass ein Mitbewerber bzw. ein Unternehmen auf dem Markt die Regeln für zulässiges Werbemailing nicht einhalten und sich dadurch Wettbewerbsvorteile verschaffen. Daher nutzen Sie das Tool der Abmahnung, um diesem Gebaren Einhalt zu gebieten.

Was vielen Unternehmen dabei aber nicht bewusst ist: eine Abmahnung nach dem UWG ist in der Praxis nicht das einzige rechtliche Risiko, das solchen Unternehmen droht, die die rechtlichen Vorgaben des E-Mail-Marketings missachten. Neben den lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsansprüchen, die zu UWG-Abmahnungen führen können, können auch zivilrechtliche Unterlassungs- und sogar Schadensersatzansprüche die Folge sein. Dies gilt sowohl beim B2C- als auch beim B2B-Mailmarketing, welches im Folgenden im Vordergrund stehen soll.

3. Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch Werbemails

Nach § 823 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) sind nicht nur die dort ausdrücklich genannten Rechtsgüter, sondern nach ständiger Rechtsprechung u.a. auch das sog. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (eaG) geschützt. Durch dieses Recht werden Unternehmen davor geschützt, dass andere Personen - egal ob Unternehmer oder Privatpersonen - vorsätzlich oder fahrlässig und zielgerichtet in ihren Geschäftsbetrieb eingreifen und dadurch einen Schaden verursachen.

Bei schuldhaften Verletzungen dieses Rechts steht geschädigten Unternehmen nicht nur ein eigener Unterlassungsanspruch, sondern gerade auch ein Schadensersatzanspruch zu. Dabei kann der Schaden einerseits beispielsweise in dem Aufwand und den Kosten für die Rechtsverfolgung wegen der Rechtsverletzung bestehen. Andererseits ist auch denkbar - und dies ist durch die Gerichte auch schon immer mal wieder so entschieden worden - dass Unternehmen deswegen ein Entschädigungsanspruch in Geld zusteht („Schmerzensgeld“). Zwar sprechen die Gerichte den Geschädigten in der Regel keine allzu hohen Entschädigungssummen zu; allerdings kann es in einzelnen Fällen durchaus dazu kommen, dass ein Unternehmen zur Zahlung eines Betrages von mehreren hundert Euro verpflichtet wird.

II. Praxis-Fälle aus der Rechtsprechung

Die Gerichte haben in den letzten Jahren im Zusammenhang mit der Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und der Verpflichtung von Unternehmen zur Zahlung von Schadensersatz bei unzulässigen B2B-Mailings u.a. folgende Entscheidungen getroffen:

1. BGH (2009)

Schon im Jahre 2009 hat der BGH entschieden (Beschluss vom 29. Mai 2009 - Az. I ZR 218/07), dass bereits die erste und einmalige Zusendung einer Werbemail einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sein kann, wenn die von Gesetzes wegen erforderliche vorherige ausdrückliche Zustimmung des Empfängers nicht vorliegt.

2. BGH (2017)

Mit einem weiteren Urteil zu dieser Thematik entschied bzw. bestätigte der BGH im Jahre 2017 (Urteil vom 14. März 2017 - Az. VI ZR 721/15), dass die ohne wirksame Einwilligung an eine geschäftliche E-Mail-Adresse versandte Werbe-E-Mail einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt.

Dabei setze eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werbezwecken u.a. voraus, dass der Adressat wisse, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Eine vorformulierte Einwilligungserklärung sei zudem am strengen AGB-Recht der §§ 305 ff. BGB zu messen.

3. AG Hamburg-Bergedorf (2020)

Das AG Hamburg-Bergedorf lehnte einen DSGVO-Schadensersatzanspruch des Empfängers von einer unerbetenen E-Mail-Werbung mangels Erheblichkeit der Rechtsverletzung ab (AG Hamburg-Bergedorf, Urteil vom 07. Dezember 2020 - Az. 410d C 197/20. Die Zusendung der Werbemail in dem Fall sei zwar ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 DSGVO. Dieser Verstoß allein sei aber nicht ausreichend, um einen Schadensersatzanspruch nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO zu begründen. Ein solcher Schadensersatzanspruch bestehe vielmehr nur dann, wenn kausal wegen des Verstoßes auch ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist. Für den immateriellen Schaden sei der (vermeintlich) Geschädigte darlegungs- und beweisbelastet. Der DSGVO-Verstoß müsse nach dem Wortlaut des Art. 82 DSGVO vielmehr eine Rechtsverletzung nach sich ziehen, die als immaterieller Schaden, entsprechend der in Erwägungsgrund 75 der DSGVO aufgelisteten Beispiele qualifiziert werden könne.

Schmerzensgeld solle ein Ausgleich für erlittene Schmerzen und Leiden sein. Dabei seien bei der Bemessung des Schmerzens die Kriterien des Art. 82 Abs. 2 DSGVO heranzuziehen, also insbesondere die Art, Schwere und Dauer des Verstoßes. Es muss demnach also eine objektiv benennbare Beeinträchtigung des Geschädigten vorliegen, die über den bloßen Ärger oder die individuell empfundene Unannehmlichkeit des Verstoßes hinausgeht, welche dann durch die Zahlung von Schmerzensgeld ausgeglichen werden muss. Im konkreten Fall habe sich der Kläger darauf berufen, einen immateriellen Schaden dadurch erlitten zu haben, dass er durch die einmalige unrechtmäßige Nutzung seiner Daten belästigt worden sei. Eine konkrete Beeinträchtigung, die über den als Belästigung empfundenen Verstoßes selbst, also die Zusendung der E-Mail, hinausging, sei darin nicht zu sehen. Es fehle daher an einem über die Rechtsverletzung hinausgehenden konkreten Schaden des Klägers.

Allerdings hat der EuGH in einem seiner Grundsatzurteile zum DSGVO-Schadensersatz später entschieden (EuGH, Urteil vom 4. Mai 2023 - Az. C-300/21, Österreichische Post), dass es durchaus ausreiche, wenn der (vermeintlich) Geschädigte sich einfach nur erheblich geärgert, Vertrauen verloren oder das Gefühl gehabt habe, bloßgestellt zu werden. Es gebe dabei letztlich auch keine sog. Erheblichkeitsschwelle, was bedeutet, dass kein besonders intensiver Schaden entstanden sein müsse, um ihn ersetzt verlangen zu können. Es genüge vielmehr, wenn man sich über einen Datenschutzverstoß heftig geärgert habe und dadurch belastet sei.

4. AG Pfaffenhofen (2021)

Das AG Pfaffenhofen entschied im Jahre 2021 (Endurteil vom 09. September 2021 - Az. 2 C 133/21), dass dem Empfänger von unerlaubt zugesendeter E-Mail Werbung ein Schadensersatzanspruch nach Art. 82 DSGVO in Höhe von EUR 300,00 zustehe. Auf eine "Erheblichkeitsschwelle" komme es dabei nicht an, da eine solche in der DSGVO nicht erkennbar werde und für einen weiten Schadensbegriff auch die Zielsetzung der DS-GVO spricht. Verstöße gegen die DSGVO müssen wirksam sanktioniert werden, damit die DSGVO wirken könne. Die Schwere eines immateriellen Schadens sei daher auch für die Begründung der Haftung nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO irrelevant und wirke sich nur noch bei der Höhe des Anspruchs aus.

Konkret könne der Schaden auch bereits etwa in dem unguten Gefühl liegen, dass personenbezogene Daten Unbefugten bekannt geworden sind, insbesondere wenn nicht ausgeschlossen sei, dass die Daten unbefugt weiterverwendet werden. Weiter könne der Schaden auch bereits in der Ungewissheit liegen, ob personenbezogene Daten an Unbefugte gelangt sind. Unbefugte Datenverarbeitungen könnten nach Ansicht des Gerichts zu einem Gefühl des Beobachtetwerdens und der Hilfslosigkeit führen, was die betroffenen Personen letztlich zu einem reinen Objekt der Datenverarbeitung degradieren würden. Den Kontrollverlust würde Erwägungsgrund 75 ausdrücklich als "insbesondere" zu erwartenden Schaden benennen. Im Übrigen kämen etwa Ängste, Stress, Komfort- und Zeiteinbußen in Betracht. Allerdings reicht natürlich nicht die Behauptung solcher Schäden aus, sondern diese müssten ggf. auch nachgewiesen werden können.

Die Höhe des Schadensersatzanspruchs sei dabei nicht willkürlich, sondern auf der Grundlage der inhaltlichen Schwere und Dauer der Rechtsverletzung zu beurteilen, unter Berücksichtigung des Kontexts, der Umstände eines Verstoßes. Genugtuungs- und Vorbeugungsfunktion könnten bei der Bezifferung eine Rolle spielen. Einerseits dürfe die Höhe des Schadensersatzes keine Strafwirkung entfalten. Andererseits reiche ein künstlich niedrig bezifferter Betrag mit symbolischer Wirkung nicht aus, um die praktische Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen.

III. Voraussetzungen für Ansprüche von B2B-Kunden bei unzulässiger Werbemail

1. Anspruch auf Unterlassung des Mailempfängers

B2B-Empfänger von rechtswidrigen Marketing- bzw. Werbemails haben unter den folgenden Voraussetzungen Anspruch auf Unterlassung gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB, die sie auch gerichtlich gegenüber den werbenden Unternehmen geltend machen können:

(1) Vorliegen eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG bzw. § 7 Abs. 3 UWG

Versand von Werbemails ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung des jeweiligen Empfängers bzw. ohne Vorliegen der Voraussetzungen der sog. Bestandsausnahme aus § 7 Abs. 3 UWG.

(2) Rechtswidriger Eingriff in eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Adressaten der Werbemail

Der UWG-Verstoß muss zu einem rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Empfängers der Werbemail führen.

Dieses Merkmal bejahen Gerichte in der Regel bei unzulässigem E-Mail-Marketing, es sei denn, sie sehen in der jeweiligen Werbemail keinen besonders intensiven Eingriff in die Rechte des Empfängers. Allerdings argumentieren Gericht, dass bereits die Sichtung und Prüfung einer einzigen Werbemail den Geschäftsbetrieb des Empfängers stören kann, da er die E-Mail hierfür jedenfalls öffnen und anlesen muss, um entscheiden zu können, ob es sich nicht doch um eine für ihn relevante E-Mail etwa eines Kunden handelt. Wegen der kostengünstigen Möglichkeit, in kurzer Zeit an viele Empfänger E-Mails zu versenden, besteht für Unternehmen das Risiko, sich erhebliche Zeit am Tag mit vielen unerwünschten und unerwünschten E-Mails auseinandersetzen zu müssen. Daher ist die Schwelle aus Sicht der Gerichte eher niedrig, ab der von einem betriebsbezogenen Eingriff in den Geschäftsbetrieb des Empfängers ausgegangen wird.

2. Anspruch auf Schadensersatz des Mailempfängers

Liegen die Voraussetzungen für den Unterlassungsanspruch des Empfängers von Werbemails vor, liegt auch ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB oder Art. 82 DSGVO nicht fern. Im Unterschied zum Unterlassungsanspruch ist beim Schadensersatzanspruch aber auch das Vorliegen von Verschulden des Absenders der Werbemail und natürlich das Vorhandensein eines Schadens erforderlich.

(1) Verschulden: Vorsatz oder Fahrlässigkeit

In der Regel wird angenommen, dass Werbemails vorsätzlich oder zumindest fahrlässig versendet werden, selbst wenn es sich letztlich um ein technisches Versagen des E-Mail Dienstes oder sonstigen Tools des werbenden Unternehmens handelt, das ein Unternehmen für den Versand von Werbemails einsetzt.

Im Übrigen wird nach Art. 82 Abs. 3 DSGVO das Verschulden von Gesetzes wegen vermutet, so dass das Unternehmen, gegen den sich der Schadensersatzanspruch richtet, die Vermutung widerlegen müsste, indem es etwa darlegt und ggf. beweist, dass entgegen der gesetzlichen Vermutung kein Verschulden vorliegt - häufig kaum möglich.

(2) Schaden

Ein Unternehmen ist aber auch nur dann zum Schadensersatz gegenüber einem B2B-Empfänger von Werbemails verpflichtet, wenn diesem durch das Werbemailing tatsächlich auch ein Schaden entstanden ist, den er konkret darlegen und ggf. auch beweisen müsste.

• Mögliche materielle Schadensposten können zum einen der Aufwand und vor allem auch die konkreten Kosten für die Rechtsverfolgung hinsichtlich des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bzw. der Datenschutzverletzung sein.
• Daneben sind immaterielle Schäden denkbar, für die der Schädiger eine Entschädigung in Geld in einer bestimmten Höhe zahlen muss. Häufig wird schon vorgerichtlich und auch später vor Gericht darüber gestritten, ob bereits der Versand bloß einer einzigen E-Mail so eingriffsintensiv und daher schmerzhaft für den Empfänger gewesen sein kann, dass es zum Ausgleich überhaupt einer immateriellen Entschädigung in Geld bedarf und in welcher Höhe. Immer wieder sprechen Gerichte allerdings tatsächlich solche Entschädigungen zu.

IV. Das Wichtigste in Kürze

• E-Mail-Marketing, das gegen die Vorgaben des UWG und/oder der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) verstößt, kann nicht nur zu UWG-Abmahnungen durch Mitbewerber und hierzu berufene Verbände führen.
• Vielmehr sind auch Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche der geschädigten Unternehmen, d.h. der Empfänger von unzulässigen Werbemails möglich.
• Neben den Kosten für die Rechtsverfolgung (z.B. Rechtsanwaltskosten) sprechen Gerichte den Empfängern unzulässiger Werbemails immer wieder auch Geldentschädigungen zu.
• Dabei kann es auch Unternehmen treffen, die unzulässige Werbemails nicht bewusst und vorsätzlich, sondern aus Versehen versenden, etwa wenn der E-Mail- bzw. Newsletter-Dienst fehlerhaft arbeitet.

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