Adresshandel: FAQ zum Verkauf und Kauf von Daten

Der Kauf der Daten weist aus datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten Probleme auf, insbesondere wenn es sich um sensitive Daten handelt. Aus wettbewerbsrechtlichen Gründen ist aber insbesondere die Nutzung der gekauften Daten für Werbezwecke problematisch. In unserem aktuellen Beitrag zum Adresshandel werden Fragen zum Datenverkauf aus datenschutz- und wettbewerbsrechtlicher Sicht beantwortet.

Fragen:

• Kann eine Datenbank ohne Einwilligung der Betroffenen  verkauft werden?
• Wenn eine Weitergabe nur mit  Einwilligung des Dateneigentümers erfolgen kann, wie hat eine solche zu erfolgen?
• Wie kann ein Weiterverkauf von Daten erfolgen und was ist zu beachten?
• Falls der Weiterverkauf von Daten nicht gestattet ist, gibt es Ausnahmen, die den Verkauf  dennoch zulässig machen?
• Welche Folgen hat die unzulässige Weitergabe von Daten?
• Welche Möglichkeiten gibt es bei einem Verkauf von Daten ohne das eine Einwilligung des Betroffenen zum Verkauf vorliegt?

1. Frage: Kann eine Datenbank ohne Einwilligung der Betroffenen  verkauft werden?

Die Antwort auf diese Frage bezieht auch die Nutzung der Daten durch den Käufer ein.

Der Handel mit  personenbezogenen Daten durch nicht-öffentliche Stellen, d.h. nicht durch Behörden, ist maßgeblich in § 28 BDSG  geregelt. Grundsätzlich dürfen personenbezogene Daten zum Zwecke des Adresshandels oder für fremde Werbezecke nur mit schriftlicher Einwilligung verwendet und genutzt werden.

Bezüglich der Einwilligung ist aber zu unterscheiden zwischen der Einwilligung zur Weitergabe und der Einwilligung zur Nutzung der Daten, z.B. für Werbezwecke. Auch muss darauf geachtet werden, auf welche Art der Kontaktaufnahme sich die Einwilligung bezieht (Z. B. E-Mail, SMS, Post, Telefax, Post).

Denn auch wenn ein Unternehmen Adressdatensätze gemäß den Vorschriften des BDSG legal erworben hat, so sind auch noch nicht alle rechtlichen Hindernisse beseitigt: problematisch ist dann möglicherweise immer noch das Wettbewerbsrecht (UWG = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), wonach beispielsweise unaufgeforderte Werbeanrufe, zu denen der Betroffene nicht ausdrücklich eingewilligt hat, unzulässig sind und von Mitbewerbern abgemahnt werden können.

1 Kauf nach dem Bundesdatenschutzgesetz

1.1  Der Kauf  von Daten nach dem Bundesdatenschutzgesetz ist  nur dann möglich, wenn die  Daten durch den Verkäufer legal gespeichert worden.

Es  kommt also zunächst darauf an, ob die Kundendaten legal gespeichert wurden.

Dies ist in § 28 BDSG geregelt. Mit dieser Vorschrift werden die Zulässigkeitsbestimmungen für das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke geregelt.

Gemäß § 28 Abs 1 BDSG ist das Erheben, Speichern, Verändern und Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig,  wenn es der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses oder vertragsähnlichen Vertrauensverhältnissen mit dem Betroffenen dient.

Produkte und die für die Abrechnung erforderlichen Daten dürfen gespeichert werden, um die Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder Lieferanten abwickeln zu können. Mit „eigenen Geschäftszwecken“ gemeint sind Verarbeitungen, die als Hilfsmittel zur Erfüllung bestimmter eigener Zwecke der verantwortlichen Stelle erfolgen. Dazu zählen z.B. die Abwicklung von Verträgen oder die Betreuung von Kunden. Die Zweckbestimmung ergibt sich aus den gemeinsamen Absichten der Vertragspartner. Die Verarbeitung oder Nutzung der Daten muss für die Erfüllung des Vertragszwecks objektiv erforderlich sein.

Wie dünn die Grenzlinie zwischen Zulässigkeit und Unzulässigkeit im Datenschutzrecht generell verläuft, zeigt ein Fall, über den das der BGH mit Urteil vom 11.November 2009 (Az. VIII ZR 12/08)  entschieden hat. Dort wurde u.a. darum gestritten, ob es zulässig ist, dass das relativ bekannte Rabattprogramm „Happy Digits“ auch das Geburtsdatum des Kunden erfasst. Der Kläger war der Auffassung, dass dies gegen § 28 I Nr. 1 BDSG verstößt, wonach die Erhebung personenbezogener Daten (nur) zulässig ist, wenn dies „der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses…mit dem Betroffenen dient“. Diese Definition ist nach Auffassung des Gerichts so immanent, dass die Erhebung der Daten für die Durchführung erforderlich sein muss. Im Ergebnis war die Erhebung des Geburtstags als rechtlich unproblematisch und vom Gericht für zulässig erklärt worden. Allerdings zeigt der Fall, dass generell Unsicherheit darüber herrscht, was zulässig ist und was nicht.

Auch Nr. 2 ist im vorliegenden Fall einschlägig. Danach ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten erlaubt, soweit diese aufgrund berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass schutzwürdige Interessen des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegen.

Hierbei fällt unter den Begriff des berechtigten Interesses jedes – auch wirtschaftliches oder ideelles – Interesse (vgl. VGH Mannheim, NJW 1984, 1911, 1912; BGH, NJW1986, 1886, 1887). Akzeptabel ist jedes Interesse, dessen Verfolgung vom gesunden Rechtsempfinden gebilligt wird.

1.2  Weiterverkauf der Daten

Grundsätzlich dürfen Daten nur verkauft werden, wenn eine schriftliche Einwilligung des Betroffenen zulässig ist. Nach § 4a Abs. 1 BDSG ist es zur Wirksamkeit der Einwilligung nicht erforderlich, dass der Betroffene sie gesondert erklärt, indem er eine zusätzliche Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt. Zulässig sind hier also auch die sogenannten „Opt-Out“-Erklärungen (BGH,  Urteil vom 16.07.2008,(Az. VIII ZR 348/06).

Eine solche Einwilligung erfolgt durch das Nicht-Ankreuzen eines Kästchens, nach dem die Einwilligung zuvor formuliert wurde.

* Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.

Nur in bestimmten nachfolgend näher beleuchteten Fällen ist eine Einwilligung für den Verkauf und die Nutzung nicht erforderlich.

Für die von einem Adresshändler vor dem 1.9.2009 erstmals erhoben aber nach dem 1.9.2009 an ein Unternehmen zu Werbezwecken verkauften Daten gilt das sogenannte Listenprivileg“, d.h. der gesetzliche Erlaubnis, ohne Einwilligung der Betroffenen bestimmte „Listendaten“ für Zwecke der Werbung, Markt- und Meinungsforschung zu übermitteln und zu nutzen. Nach strenger Auffassung gilt diese Privileg aber nicht für Daten, die zwar vor dem 01.09.2009 erhoben, aber erst nach diesem Datum verkauft worden sind. Die privilegierende Übergangsregelung des § 47 BDSG kommt insoweit nicht zur Anwendung.

Die Zulässigkeit der Verwendung und Weitergabe personenbezogener Daten im Rahmen von Werbung und Markt- und Meinungsforschung richtet sich daher für alle zu kaufenden Daten insbesondere nach § 28 III Nr. 3 BDSG.

Demnach ist die Nutzung und Übermittlung ohne Einwilligung  (sog. "Opt-out, d. h. Streichmöglichkeit- oder Widerspruchslösung), also somit auch die Weitergabe, personenbezogener Daten zulässig, für Zwecke der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, wenn es sich um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handelt, die sich auf eine Angabe über die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe,

• Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung,
• Namen,
• Titel,
• akademische Grade,
• Anschrift und
• Geburtsjahr.

beschränken und kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Übermittlung oder Nutzung hat.

Weitere Daten, wie z. B. E-Mail-Adresse, Telefonnummer, Daten über das Zahlungsverhalten von Kunden etc. gehören nicht zu den Listendaten und dürfen deshalb auch nicht im Rahmen des Listenprivilegs genutzt werden. Ausnahmen hiervon gibt es bei der Werbung für eigene Angebote gegenüber Kunden (und Fremdkunden (§ 28 Abs. 3 S.2 Nr.1BDSG) Listendaten dürfen aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen, wie. z. B. aus Adress-, Rufnummern-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen (hierzu zählt z. B. das Handelsregister) für die Briefwerbung mit eigenen Angeboten verwendet werden. Auch hier darf das werbende Unternehmen noch weitere legal erhobene Daten hinzuspeichern (§ 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG).

Ohne Einwilligung dürfen also die Daten für Werbezwecke nur verarbeitet oder genutzt werden, soweit sie den Katalog der „Listendaten“ nicht überschreiten.

Daten, die sich auf gesundheitliche Verhältnisse, strafbare Handlungen, Ordnungswidrigkeiten, religiöse oder politische Anschauungen beziehen, können in aller Regel nicht ohne Einwilligung genutzt werden. Gleiches gilt für Daten über sexuelle oder sonstige intime Verhaltensweisen und Informationen über die gewerkschaftliche, politische Orientierung oder  über die rassische oder ethische Herkunft der Betroffenen.

Die ungefragte Weitergabe von Adressdaten – also ohne Einwilligung des Betroffenen – ist somit nur zulässig, wenn insbesondere kein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen am Ausschluss der Übermittlung besteht. Diese Voraussetzungen sind vom Gesetzgeber nicht besonders präzise formuliert worden und ermöglichen Gerichten, die entsprechende Fälle zu entscheiden haben, einen hinreichenden Spielraum, im Einzelfall zu entscheiden. Dies macht es jedoch schwierig, im Vorhinein zu beurteilen, was von Gerichten womöglich gerade noch als zulässig angesehen wird und was nicht. Gerichtsentscheidungen lassen sich naturgemäß oft nicht präzise vorhersagen.

Unbedingt zu beachten ist jedoch, dass der Betroffene der Verwendung seiner Daten widersprechen kann ( § 28 IV BDSG siehe unten). Tut er dies, so dürfen seine Daten nicht genutzt oder weitergegeben werden, obwohl es nach § 28 III BDSG grundsätzlich erlaubt wäre. Im Übrigen muss der Betroffene bei der Ansprache zum Zweck der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung über das Widerspruchsrecht informiert werden (so § 28 IV Satz 2 BDSG).

Werden die Daten an Dritte übermittelt – etwa wenn ein Versandhandelsunternehmen seine Kundendaten an einen Adresshändler verkauft oder wenn ein Adresshändler die Daten weiterverkauft – so dürfen diese Daten nur für den Zweck verarbeitet oder genutzt werden, zu dessen Erfüllung sie ihm übermittelt worden sind ! In diesem Fall muss die Stelle, die die Daten erstmalig erhoben hat, aus der Werbung eindeutig hervorgehen. Es muss also die die Lieferkette dokumentiert werden. Unternehmen, die listenmäßig zusammengefasste Adressdaten erwerben (Kauf oder Tausch), dürfen an diese Anschriften persönlich adressierte Werbebriefe für eigene und fremde Angebote senden, sofern folgende Voraussetzungen gegeben sind:

• Die erhebende Stelle, d. h. die ursprüngliche Datenquelle, muss eindeutig aus der Werbung hervorgehen.
• Die übermittelnde Stelle (d. h. der Adressverkäufer) und auch der Empfänger* (d. h. der Adresskäufer) müssen zudem ab 01.04.2010 die Herkunft der Daten und den Empfänger für die Dauer von zwei Jahren speichern (§ 34 Abs. 1a BDSG).
• Diese Verpflichtung trifft den Erstempfänger und jeden weiteren Empfänger. Die erhebende Stelle, d. h. die ursprüngliche Datenquelle, muss eindeutig aus der Werbung hervorgehen. Sind die Daten über mehrere Unternehmen weitergegeben worden, ist im Werbebrief Immer das Unternehmen anzugeben, das als Datenquelle erstmalig diese Daten erhoben hat. Betroffene haben ein Auskunftsrecht bzgl. Herkunft und Empfänger der Daten. Damit soll sichergestellt werden, dass Betroffene ihr Widerspruchsrecht wahrnehmen können. Die Auskunft hat unentgeltlich zu erfolgen.

Beispiel:

Der Verkäufer X hat von seinen Kunden personenbezogene Daten erhoben und an das Unternehmen Y zu Werbezwecken verkauft. Dieses muss dann bei seiner  Werbung darauf hinweisen, dass die Daten X  stammen.

Nicht geregelt ist, wo und wie auf dem Werbebrief die ursprüngliche Datenquelle genannt werden muss. Der Betroffene muss die Adressquelle jedoch eindeutig ermitteln können. Notwendig ist die Angabe von Name, Firma und Anschrift der Datenquelle. Die Angabe weiterer Kommunikationsdaten wie z. B.E-Mail oder Fax kann sinnvoll sein.

Formulierungsbeispiel:
Ihre Daten stammen von der Firma DATENVErKÄUFER, Musterstraße 1, 00000 Musterstadt.

Fazit:

Rechtlich am unproblematischsten ist es, wenn der Datenankäufer die Betroffenen um deren Einwilligung bittet. Dabei ist es wichtig, dass die Einwilligung klar, bestimmt und sehr präzise ist. Die sachliche Reichweite der Einwilligung muss aus dem entsprechenden Erklärungstext eindeutig hervorgehen. Denn der Betroffene soll genau wissen, was mit seiner Adresse geschieht. Entspricht die entsprechende Formulierung – die auch einen Hinweis auf das gesetzliche Widerrufsrecht des Betroffenen enthalten muss – nicht den gesetzlichen Anforderungen, so ist die Einwilligung nicht wirksam, was für die entsprechenden Unternehmen rechtliche Konsequenzen nach sich zieht.

Es geht aber auch ohne Einwilligung. Allerdings sollten dann die gesetzlichen Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes – insbesondere von § 28 BDSG – eingehalten werden. Es sollte also stets darauf geachtet werden, dass die Voraussetzungen an die gesetzliche Erlaubnis der Erhebung und der Weitergabe der personenbezogenen Daten eingehalten werden. Das Gesetz ist dabei oft bewusst ungenau, um den Gerichten diesbezüglich genügend Spielraum im Streitfall zu geben. Die Kehrseite davon ist, dass man schwer einschätzen kann, ob beispielsweise „schutzwürdige Interessen des Betroffenen“ im konkreten Einzelfall überwiegen oder ob die Erhebung bzw. Weitergabe der Adressdaten an Dritte „soweit“ (in dem Umfang, in dem sie erfolgt) auch tatsächlich notwendig ist.

2. Bewertung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, insb. § 7 UWG

Wenn ein Unternehmen erst einmal Adressdatensätze gemäß den Vorschriften des BDSG legal erworben hat, so sind auch noch nicht alle rechtlichen Hindernisse beseitigt: Problematisch ist dann immer noch das Wettbewerbsrecht (UWG = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), wonach beispielsweise unaufgeforderte Werbeanrufe, zu denen der Betroffene nicht ausdrücklich eingewilligt hat, unzulässig sind und von Mitbewerbern abgemahnt werden können.

Grundsätzlich stellen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb („UWG“) unzumutbare Belästigungen eine unlautere und damit wettbewerbswidrige Handlung im Sinne des UWG dar ( § 7 Abs. 1 UWG) .
§ 7 (1)UWG Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

Gemäß § 7 Abs. 2  ist eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;
2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt,

Die Vorschrift schützt generell Verbraucher und andere Marktteilnehmer vor unzumutbaren Belästigungen. Allerdings muss beachtet werden, dass in einer Marktwirtschaft nicht jede Belästigung durch Werbung vermeidbar ist, so dass auch die Interessen des Werbenden ausreichend Berücksichtigung finden müssen. Damit ist insgesamt Werbung nur dann als Belästigung zu qualifizieren, wenn diese unzumutbar ist.

Ohne große Probleme sind nach geltendem Recht Werbemaßnahmen durch einen Brief. Bei Werbematerial im Briefkastenwird unterstellt, dass der Briefkasteninhaber mit der Zusendung einverstanden ist. Zumindest sofern kein Aufkleber wie zum Beispiel „Keine Werbung“ gut sichtbar an Briefkasten oder Haustür angebracht ist.  Als unzumutbare Belästigungen werden aber E-Mail und Fax-Werbungen ohne Einwilligung angesehen und Telefonanrufe ohne zumindest die mutmaßliche Einwilligung des Betroffenen.

Die Störung ist umso nachhaltiger je mehr der Adressat gezwungen wird, sich direkt mit der Werbung zu befassen, so dass im Lichte des § 7 UWG hauptsächlich Maßnahmen des Direktmarketings relevant sind.

Einwilligung bei Fax- SMS- und E-Mail-Werbung grundsätzlich erforderlich

Die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit ist ausgeschlossen, wenn eine wirksame Einwilligung des Betroffenen in die Verwendung seiner Daten zu Werbezwecken vorliegt. Diese kann bei Fax- und Email-Werbungen nur durch eine „Opt-in“ Einwilligung  erfolgen (BGH Urteil vom 11.11.2009 (Az. ZR 12/08).  Eine solche „Opt-In“ Einwilligung erfolgt durch das Ankreuzen eines Kästchens nach dem die Einwilligung zuvor formuliert wurde.

* Hier ankreuzen, falls die Einwilligung erteilt wird.

Sie ist empfangsbedürftig und muss gerade gegenüber dem Werbenden oder seinen Mitarbeitern erklärt werden. Wird die Einwilligung zu einem bestimmten Zweck erteilt, so ist ihre Wirkung auf diesen Zweck begrenzt.

Wettbewerbsrechtlich ist nicht derjenige, der die Adressen übermittelt, sondern derjenige für das Bestehen der Einwilligung verantwortlich, der letztlich die Versendung von Werbung zu verantworten hat. Bereits deswegen sollte dieser eine Überprüfung der Einwilligungserklärungen durchführen.

Händler und Privatpersonen setzen sich immer häufiger gegen die Zusendung von unverlangter Email-Werbung (etwa in Form von Newslettern) zur Wehr und die Zahl der Abmahnungen von Online-Händlern steigt kontinuierlich , Die wichtigsten wettbewerbsrechtliche Voraussetzungen an eine zulässige Email-Werbung sowie mögliche Gefahrenfelder sollten daher beachtet werden. Dass mit diesem Thema nicht sorglos umzugehen ist, machen die unter Antwort auf die Frage 5 dargestellten Rechtsfolgen bei einem Verstoß und die zu erwartenden Streitwerte deutlich.

Die Ausnahmen des § 7 Abs. 3 UWG greifen hier nicht, da Sie die Adressen kaufen wollen und nicht selbst erhoben hat.

§ 7 (3) UWG
Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
1.     ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.     der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.     der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.     der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

2. Frage: Wenn eine Weitergabe nur mit  Einwilligung des Dateneigentümers erfolgen kann, wie hat eine solche zu erfolgen?

Die grundsätzlichen Anforderungen an eine wirksame Einwilligung sind in § 4a BDSG geregelt. Demzufolge hat die Einwilligung in aller Regel schriftlich zu erfolgen.

Allerdings hat es in der Vergangenheit bereits viele verschiedene, teilweise widersprüchliche Gerichtsentscheidungen diesbezüglich gegeben. Während manche Gerichte der Auffassung sind, dass es für eine wirksame Einwilligung genügt, dass Betroffene dazu aufgefordert werden, entsprechende Textpassagen zu streichen (Beispiel „Ich willige ein, dass meine Adressdaten… – Bitte Unzutreffendes streichen“), fordern andere Gerichte, dass die Einwilligung tatsächlich ausdrücklich erfolgt (Beispiel: „Ich willige in die Verwendung…ein – Bitte kreuzen Sie entsprechend an“).

In jedem Fall sollte aus der jeweiligen Aufforderung zur Einwilligung in die Datenverwendung hinreichend klar und bestimmt hervorgehen, was genau mit welchen personenbezogenen Daten geschehen soll, so dass der Betroffene überblicken kann, auf was er sich einlässt. Auch ,müssen im Falle der Werbung die Art der Kontaktaufnahme, Mail, E-Mail, SMS im Einzelnen benannt werden.

Die Einwilligung muss grundsätzlich schriftlich erteilt werden (§ 28 Abs. 3 a BDSG). Wird die Einwilligung in anderer Form als der Schriftform erteilt, muss der Inhalt der Einwilligung ihnen schriftlich bestätigt werden. Wird die Einwilligung elektronisch erteilt, so muss die verantwortliche Stelle sicherstellen, dass die Einwilligung protokolliert wird und für sie jederzeit einsehbar und widerrufbar ist. Die Einwilligungserklärung muss sich durch eine drucktechnische Hervorhebung von den anderen Erklärungen abheben. Siehe ansonsten Fazit zu Antwort 1.

2.1 Für Einwilligungen nach dem UWG gilt Folgendes

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) setzt eine im Sinne des Wettbewerbsrechts zulässige Werbung mittels Email oder Fasx voraus, dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten in den Erhalt der Werbung vorliegt. Hierbei sind die folgenden Faktoren zu berücksichtigen:

• Die Einwilligung muss ausdrücklich erfolgen, so dass eine konkludente oder mutmaßliche Einwilligung nicht ausreicht.
• Die Einwilligung muss für den konkreten Fall erteilt worden sein. Daher ist in der Angabe der Email-Adresse eines Verbrauchers in öffentlichen Verzeichnissen keine Einwilligung in die Zusendung von Newsletter-Werbung zu sehen. Handelt es sich hingegen um einen Unternehmer, so ist zu beachten: Sofern der Unternehmer seine Email-Adresse in öffentlichen Verzeichnissen oder auf seiner Homepage mitteilt, willigt er in die bestimmungsgemäße Nutzung seiner Email-Adresse durch potenzielle Kunden zum Zwecke seiner Verkaufstätigkeit ein. In die Nutzung durch gewerbliche Anbieter zu Werbezwecken willigt er hingegen nicht ausdrücklich ein (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 7 UWG Rn. 187). Im entsprechenden Leiturteil des BGH (Urteil vom 10.12.2009, Az. I ZR 201/07) hatte eine Händlerin an eine andere KFZ-Händlerin Email-Werbung versandt und dabei eine auf der Homepage aufgeführte Email-Adresse benutzt. Der BGH führte hierzu aus, dass die Angabe auf der Homepage allein für die Veräußerung von Kraftfahrzeugen an potentielle Kunden bestimmt war und nicht als Einwilligung in den Erhalt von Werbung gewertet werden könne.
• Die Einwilligung muss (insbesondere wenn sie zusammen mit anderen Erklärungen erfolgt) mittels einer gesonderten Erklärung erfolgen ( „Opt-in“ – Erklärung). Dies kann durch zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes auf einem Internetformular (durch Markieren eines Kästchens mittels Häkchen) erfolgen. Diese Anforderungen werden dann nicht erfüllt, wenn die Einwilligungsklausel in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten (z.B. in Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Hier fehlt es dann an der geforderten ausdrücklichen Einwilligungserklärung (so der (BGH,  Urteil vom 16.07.2008,(Az. VIII ZR 348/06); zur unzulässigen Einwilligung mittels AGB,. Unzulässig ist ferner die Situation, dass der künftige Adressat tätig werden und bei einem Internetformular ein Kästchen ankreuzen muss, um keine Einwilligung in die spätere Zusendung von Werbung mittels E-Mail zu erteilen ( „Opt-out“ – Erklärung). Hiervon zu unterscheiden – aber gleichsam unzulässig – ist auch eine „voreingestellte“ Einwilligung. Hier muss der Kunde bzw. der spätere Adressat das Häkchen (welches in der Regel am Ende des Bestell- bzw. Internetformulars angebracht ist) selbständig entfernen, um im Anschluss keine Werbung zu erhalten. Nach Ansicht des OLG Jena (Urteil vom 21.04.2010, Az. 2 U 88/10) liegt in einem solchen Fall keine nach außen erkennbare Betätigung des Willens im Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung vor, sondern lediglich ein bedeutungsloses passives (dem Schweigen vergleichbares) Nichterklären.
• Die Einwilligung hat ohne Zwang und in Kenntnis der Sachlage zu erfolgen. Sie muss Ausdruck einer freien und unbeirrten Entscheidung sein. In diesem Zusammenhang sei auf ein Urteil des LG Hamburg (10.08.2010, Az. 312 O 25/10) verwiesen, in dem es um die Frage geht, inwieweit die Koppelung einer Gewinnspielteilnahme mit der Einwilligung in Email-Werbung zulässig ist. Im konkreten Fall hatte ein Verlagshaus auf seiner Homepage eine Gewinnspielteilnahme an die Zustimmung zur Telefon- und Email-Werbung gekoppelt. Das LG Hamburg verneinte die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des Koppelungsangebots bereits unter dem Gesichtspunkt, dass eine gesonderte Einwilligungserklärung in die Datenfreigabe fehlte. Für den Fall, dass diese vorliegt, trifft das Urteil allerdings keine Aussage. Die eigentlich interessante Frage, ob und inwieweit ein grundsätzliches Koppelungsverbot zwischen Gewinnspielteilnahme und Einwilligung in elektronische Werbung besteht, wird vom LG nicht weiter behandelt. Insbesondere lässt es die Frage offen, ob die im Rahmen eines Koppelungsangebots abgegebene Einwilligung freiwillig erfolgte oder durch die Gewinnaussicht in unzulässiger Weise beeinflusst wurde. Eine endgültige Antwort auf diese Frage liegt im Moment noch nicht vor, da sich der BGH zu diesem Problem bisher nicht geäußert hat. Zwei OLG Urteile (OLG Köln, vom 12.9.2007, Az. 6 U 63/07; OLG Hamm, vom 15.11. 2007, Az. 4 U 23/07) legen aber den Schluss nahe, dass eine Koppelung zwischen Gewinnspielteilnahme und Werbe-Einwilligung wettbewerbsrechtlich unzulässig ist. Denn zum einen verknüpfe ein solches Koppelungsangebot zwei Leistungen, die nichts miteinander zu tun haben; zum anderen werde die Entschlussfreiheit des Adressaten aufgrund der Gewinnaussicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt (vgl. hierzu den Aufsatz „Direktmarketing nach der BDSG-Novelle“ von Plath/Frey, Betriebs-Berater 2009, S. 1767).
• Die Einwilligung darf nicht veraltet sein. Denn eine einmal erteilte Einwilligung verliert mit Ablauf eines längeren Zeitraumes ihre Aktualität und kann die Versendung von Werbe-Mails dann nicht mehr rechtfertigen. Insofern muss dann eine neue bzw. aktuelle Einwilligung eingeholt werden. In einem Fall des LG München I (Urteil vom 08.04.2010, Az. 17 HK O 138/10) wurde einer Einwilligung nach einem Zeitablauf von 19 Monaten nach ihrer Erteilung (also nach ca. eineinhalb Jahren) ihre rechtfertigende Wirkung abgesprochen. Da ein Gericht diese Zeitspanne im Einzelfall durchaus kürzer festlegen könnte, sollten die vorhandenen Einwilligungen fortlaufend auf ihre Aktualität überprüft werden, um eine Abmahnung zu vermeiden.

Fazit

Das  Bundesdatenschutzgesetzt erlaubt auch  „Opt-Out“ Einwilligungen:

* Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.

und das as UWG nur „Opt-In“ Einwilligungen:

Hier ankreuzen, falls die Einwilligung erteilt wird.

3. Frage: Wie kann ein Weiterverkauf von Daten erfolgen und was ist zu beachten?

Der Verkauf der Datenbank sollte auf Grund eines gesonderten Vertrages erfolgen. Dieser kann als Rechtskauf – und als Rechtspachtvertrag ausgestaltet werden.

Datenbanken oder Datenbankwerke sind urheberrechtlich geschützt. Nach der urheberrechtlichen Zweckübertragungstheorie gem. § 31 Abs. 5 UrhG, die analog auch für Leistungsschutzrechte gilt, ist der Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte im Zweifel eng auszulegen. Daher ist eine ausdrückliche und möglichst umfassende Nutzungsrechtseinräumung empfehlenswert, um spätere Meinungsverschiedenheiten über den Umfang der Nutzungsrechte des Käufers und Lizenznehmers zu vermeiden. Für die Benutzung von Datenbanken sind folgende Nutzungsrechte erforderlich: Ein Vervielfältigungsrecht für die Einspeicherung der Datenbank auf dem eigenen Server oder der Website,  das Recht, den Zugang zu der Datenbank zu eröffnen, sowie das Recht zur Modifikation der Datenbank.

Wichtig ist auch eine Haftungsfreistellung und eine Versicherung des Rechteinhabers, frei über die Daten verfügen zu können. Der Rechteinhaber sollte versichern, dass er Inhaber der  Nutzungsrechte an der vertragsgegenständlichen Datenbank ist und in der vertragsgegenständlichen Form frei über sie verfügen kann. Der Rechteinhaber sollte ferner garantieren, dass die von ihm lizenzierten Inhalte frei von Rechten Dritter sind. Falls dem Rechteinhaber bekannt werden sollte, dass an irgendwelchen Bestandteilen der vertragsgegenständlichen Datenbank/Datenbankinhalte Rechte Dritter bestehen, so hat er den Lizenznehmer hierauf unverzüglich hinzuweisen. Der Rechteinhaber stellt den Lizenznehmer hiermit von jeglichen Ansprüchen Dritter in diesem Zusammenhang frei und ersetzt ihm die Kosten der Rechtsverteidigung.

4. Frage: Falls der Weiterverkauf von Daten nicht gestattet ist, gibt es Ausnahmen (z.B. Insolvenz, Verkauf von Assets), die den Verkauf dennoch zulässig machen?

Die drohende Insolvenz des Unternehmens oder der Verkauf von Assets führt nicht zur  Annahme einer konkludenten Einwilligung der Betroffenen. Solche konkludenten Einwilligungen werden in den in der Regel nicht als gegeben angesehen. Das oberste deutsche Zivilgericht erklärte z.B. anlässlich der  Übernahme einer Anwaltskanzlei  Urt. v. 17.05.1995 - Az. VIII ZR 94/94) und einer Patientendatei (Urt. v. 11.12.1991 - Az. VIII ZR 4/9 den gesamten Vertrag für gegenstandslos. Begründung : Die fehlende Einwilligung der vom Deal Betroffenen verletze deren Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dem heutigen Kernbestandteil des Datenschutzes. Danach hat jeder Bürger das Recht, erst einmal selbst zu bestimmen, wer Kenntnis über seine Lebensumstände erhält und wer nicht. Von einer mutmaßlichen Einwilligung sei nicht auszugehen.

5. Frage: Welche Folgen hat die unzulässige Weitergabe von Daten?

Eine Folge der Nichteinhaltung der datenschutzrechtlichen oder wettbewerbsrechtlichen Bestimmung ist, das der Käufer die gekauften Daten nicht nutzen kann. Er hat hier zwar einen Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer der Daten, wenn er sich diese Nutzbarkeit vereinbart hat, der Ihm aber nicht  hilft, wenn der Verkäufer insolvent ist. Die weiteren Folgen ergeben sich aus dem BDSG und dem UWG die im Folgenden darstellt werden:

1. Folgen nach dem BDSG

Verstöße gegen die Vorgaben des § 29 BDSG können gemäß § 7 BDSG Schadensersatzansprüche des Betroffenen zur Folge haben. Zudem stellen sie sich als Ordnungswidrigkeiten gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 5 bis Nr. 7b BDSG dar, die mit einem Bußgeld von bis zu 50.000 Euro geahndet werden können. Unter Umständen kommt zudem eine Ordnungswidrigkeit nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 BDSG in Betracht, die gemäß § 44 Abs. 1 BEDSG auf Antrag und bei vorsätzlichem Handeln auch als Straftat verfolgt werden kann.

Zur Gewährleistung der Einhaltung der Vorgaben nach § 29 BDSG kann die Aufsichtsbehörden zudem Zwangsgelder verhängen und/oder die Nutzung untersagen, wenn die Verstöße oder Mängel trotzt eines Zwangsgeldes nicht in angemessener Zeit beseitigt werden (§ 48 Abs. 5 BDSG). Diese Folgen treffen aber in erster Linie den Verkäufer. Den Käufer trifft aber auch eine eigene Verpflichtung dahingehend zu überprüfen, ob die übermittelnden Adressen für Werbezwecke geeignet sind.  Für ihn sind aber in erster Linie die Regelung nach dem UWG und die Folgen eines nicht beachteten Widerspruchs  (siehe Antwort auf Frage 6) maßgeblich.

2. Folgen nach dem UWG und BGB

Es sind die Vorgaben des UWG (§7) hier zu beachten.

Ohne große Probleme sind nach geltendem Recht Werbemaßnahmen durch einen Brief. Bei Werbematerial im Briefkasten wird  unterstellt, dass der Briefkasteninhaber mit der Zusendung einverstanden ist. Zumindest sofern kein Aufkleber wie zum Beispiel „Keine Werbung“ gut sichtbar an Briefkasten oder Haustür angebracht ist. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat schon vor längerer Zeit entschieden (Urteil vom 20.12.1988, AZ:VI ZR 182/88), dass werbende Unternehmen entsprechende Aufkleber beachten müssen, da ungewollte Werbung eine Persönlichkeitsrechtsverletzung sowie eine Eigentums- und Besitzstörung und sogar einen Wettbewerbsverstoß darstellt.

Andere Werbemaßnahmen wie E-Mail, Fax, SMS, Telefon sind  stets nur dann zulässig, wenn eine wirksame Einwilligung des Beworbenen vorliegt. Wer Adressdaten bei Dritten erwirbt, muss dies sicherstellen, bevor er einen reglementierten Werbeweg (bspw. E-Mail, Fax, Telefon) nutzt.

Das OLG Düsseldorf hat am 3.11.2009 (Az. I-20 U 137/09) eine Entscheidung zur Rechtmäßigkeit der Verwendung von E-Mail-Adressen zu Werbezwecken getroffen. Danach sollte sich der Käufer von E-Mail-Adressen nicht auf die allgemein gehaltene Zusicherung des Verkäufers der Adressen verlassen, die Empfänger hätten in die Verwendung ihrer E-Mail-Adressen zu Werbezwecken durch Dritte eingewilligt.

In dem konkreten Fall ging es um zwei konkurrierende Reiseunternehmen. Das eine Unternehmen hatte einen Bestand an E-Mail-Adressen erworben und dazu genutzt, per E-Mail Werbung für das eigene Angebot zu versenden.

Gestützt auf eine eidesstattliche Versicherung eines E-Mail-Empfängers, in diese Verwendung seiner E-Mail-Adresse nicht eingewilligt zu haben, beantragte das Konkurrenz-Unternehmen daraufhin bei Gericht, das werbende Unternehmen und deren Geschäftsführer persönlich zu verurteilen, keine werbenden E-Mails mehr zu versenden, ohne dass hierfür eine Einwilligung des Empfängers vorläge.

Das OLG Düsseldorf gab dem Antrag statt, da sich das werbende Unternehmen nicht auf die allgemein gehaltene Zusicherung des Verkäufers der E-Mail-Adressen hätte verlassen dürfen, die Inhaber der E-Mail Adressen hätten in die Nutzung der Adressen zu Werbezwecken eingewilligt.

Nach der Meinung des Gerichtes hätte das werbende Unternehmen vor Verwendung der Adressen konkrete Maßnahmen zur Überprüfung der angeblichen Einwilligungen der Inhaber der E-Mail-Adressen vornehmen müssen, um sich mit Erfolg vor Gericht gegen die Einstellung der E-Mail-Werbung zu wehren.

Die Einwilligung der Betroffenen müsste nach dem Wortlaut des § 7 UWG „ausdrücklich“ erfolgen und auf irgendeine Weise dokumentiert werden oder nachvollziehbar sein.

Ein Unternehmen, das E-Mail-Adressdaten für Werbezwecke ankauft, sollte sich damit nicht allein auf eine allgemein gehaltene Zusicherung des Adress-Verkäufers verlassen, die erforderlichen Einwilligungen lägen vor. Vielmehr ist dem Datenankäufer zu raten, selbst zu überprüfen, ob die Adressinhaber eine Werbeeinwilligung erteilt haben und dies entsprechend zu dokumentieren.

Der Empfänger einer unverlangt zugesendeten Newsletter-Werbung bzw. Werbe-Email kann gegen den Absender gemäß §§ 1004, 823 I BGB auf Unterlassung klagen. Verbraucher können sich dabei auf die Beeinträchtigung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts berufen; bei Unternehmern basiert der Anspruch auf einem widerrechtlichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Des Weiterem stellt das Versenden von Werbe-Emails ohne Einwilligung auch eine unzumutbare Belästigung bzw. eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne des § 7 II Nr. 3 UWG dar und kann von den in § 8 III UWG genannten Gruppen (z.B. Mitbewerber, IHK und weitere qualifizierte Verbände und Einrichtungen) abgemahnt werden, auch wenn diese nicht selbst Empfänger der Werbung sind. Läuft eine solche Abmahnung über einen Rechtsanwalt, so können bereits hierdurch hohe Kosten auf den Versender von Werbe-Mails zukommen, da dieser dem berechtigt Abmahnenden zur Kostenerstattung verpflichtet ist. Die Kosten für die Abmahnung richten sich nach dem Streitwert der Angelegenheit.

Der Streitwert richtet sich nach dem Interesse des Empfängers, das dieser daran hat, zukünftig nicht weiter mit unverlangten Werbe-Mails gestört zu werden. Anhaltspunkte für die konkrete Höhe lassen sich beispielsweise aus einem Urteil des LG Lübeck (vom 06.03.2006, Az. 5 O 315/05) ableiten:

• Einmaliges Zusenden einer Werbe-Mail an privaten Empfänger: Streitwert von 3.000 €
• Einmaliges Zusenden einer Werbe-Mail an beruflichen Empfänger: Streitwert von 4.000 €
• Mehrmaliges Zusenden einer Werbe-Mail an privaten Empfänger: Streitwert von 5.000 €
• Mehrmaliges Zusenden einer Werbe-Mail an beruflichen Empfänger: Streitwert bis zu 7.000 €
• Ab einer Zusendung von 5 Werbe-Mails: Streitwert zwischen 8.000 € und 12.500 €. Der Streitwert wird 8.000 € übersteigen, wenn eine berufliche Nutzung der Email-Adresse hinzukommt oder ein erheblicher Aufwand durch die Beseitigung der Emails gegeben ist.

- Die Höchstgrenze des Streitwerts liegt bei 12.500 €

Diese Zahlen geben lediglich Richtwerte an und können von anderen Gerichten – insbesondere wenn zusätzlich ein wettbewerbswidriges Verhalten sanktioniert werden soll – höher angesetzt werden. Sie sollten daher nur als unverbindliche Einschätzungsgrundlage dienen.

6. Frage: Welche Möglichkeiten gibt es bei einem Verkauf von Daten ohne das eine Einwilligung des Betroffenen zum Verkauf vorliegt?

Will der Käufer die Daten nutzen um  per E-Mail, Fax oder SMS zu werben, ist es  sehr sinnvoll und zu empfehlen, dass das übertragende Unternehmen jeden oder zumindest die Kunden, die keine oder ausreichende Einwilligung erteilt haben, anschreibt und auf die geplante Übertragung und die  Nutzung durch den Käufer, den Zweck und die Art der Kontaktaufnahme (Post, E-Mail, Fax etc.) hinweist. Des Weiteren kann das verkaufende Unternehmen entweder darauf hinweisen, es gehe von einer Einwilligung aus, wenn kein Widerspruch erfolge. Die Widerspruchsmöglichkeit „Opt-Out“ sollte so einfach wie möglich gestaltet werden.  Des Weiteren sollte eine Einwilligung (Opt-In) eingeholt werden, dass der Käufer den Betroffenen in seine Werbema0nahmen einbezieht. Bei einer derartigen Rund-Mail dürfte auch kein Fall des unzulässigen Spamming vorliegen, da hier die berechtigten Interessen des Nochinhabers überwiegen. Innerhalb existierender Kundenbeziehungen und Geschäftsbeziehungen ist es dem Verkäufer möglich den, Kunden und Lieferanten für diese wichtige Mitteilungen zu machen, auch ohne zuvor eine Einwilligung eingeholt zu haben. Hier steht im Vordergrund, dass der Kunde und Lieferant von der Geschäftsaufgabe erfährt. Eine solche Rundmail, verbunden mit den neuen  Einwilligungen ist gem. § 7 Abs. 3 UWG zulässig.

Dabei sollte gemäß § 28 Abs. 5 BDSG aufgezeigt werden, für welche Zwecke die Daten in Zukunft genutzt werden.  Wichtig ist dabei, dass diese Aktion vor Abschluss des Vertrages vorliegen muss.. Die Daten  sollten auch bei den Kundendaten mit den Robinsonlisten für Verbraucher und die Werbewirtschaft abgeglichen werden. Die Robinsonlisten sind Schutzlisten mit Kontaktdaten von Personen, die keine unaufgeforderte Werbung erhalten wollen. Sie dienen dem Verbraucherschutz vor unerwünschter Werbung. Es gibt diese Listen für Briefpost, E-Mail, Mobiltelefon, Festnetztelefon und Telefax. Der Eintrag in die Robinsonlisten ist grundsätzlich kostenlos. Diese Listen können von werbenden Unternehmen oder seitens des Verbraucherschutzes geführt werden. Die Unternehmen verpflichten sich, dem Wunsch der registrierten Verbraucher nach Werbefreiheit nachzukommen und in keiner Form kommerziell Kontakt zu ihnen aufzunehmen.

• Robinsonlisten gibt es gegen unerwünschte Werbung durch
• E-Mail

- Mobiltelefon

- Telefon

- Briefpost (offline und online)

- Briefpost (online)

- Fax

Wer in der Robinsonliste steht, wird wohl auch rechtlich gegen unerlaubte Werbung vorgehen.

Bezüglich des  Widerspruchsrechts gemäß § 28 Abs. 4 Satz 1 BDSG gilt Folgendes.. Mit § 28 Abs. 4 Satz 1 räumt der Gesetzgeber dem Betroffenen ein Widerspruchsrecht gegen die Nutzung oder Übermittlung seiner Daten zum Zweck der Werbung oder Marktforschung ein. Damit hat der Betroffene die alleinige Entscheidungskompetenz über die Verwendung seiner Daten zu Werbe- und Marktforschungszwecken.

Eine Nutzung der Daten für eigene Werbemaßnahmen oder die Übermittlung für Werbe- und Marktforschungszwecke ist nach Vorliegen des Widerspruchs für die Zukunft unzulässig!

Eine Übermittlung oder Nutzung nach Erteilung des Widerspruchs kann sogar nach § 43 Abs. 2 Nr. 5b BDSG eine Ordnungswidrigkeit sein und könnte mit einem Bußgeld bis zu 300.000 Euro belegt werden.

Der Widerspruch bedarf keiner besonderen Form und muss vom Betroffenen auch nicht begründet werden. Das BDSG sieht vor, dass für den Widerspruch keine strengere Form verlangt werden darf als für die Begründung des rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses. So ist es bei einem mit geringen Formerfordernissen abgeschlossenen Vertrag (z.B. durch elektronische Erklärung im Internet) nicht zulässig, an den Widerspruch höhere Anforderungen zu stellen, z.B. an die Schriftform. Ein Verstoß hiergegen könnte mit einem Bußgeld bis zu 50.000 Euro geahndet werden (§ 43 Abs. 1 Nr. 3a BDSG).

Da die Umsetzung dieses Widerspruchs eine gesetzliche Pflicht ist, dürfen dem Betroffenen für die Bearbeitung des Widerspruchs auch keine Kosten berechnet werden. Die praktische Umsetzung eines Werbewiderspruchs sollte über eine entsprechende Sperrung im EDV-System („Interne Robinsonliste“) erfolgen.

Auf jeden Fall ist ein Verfahren zu wählen, das sicherstellt, dass Werbewidersprüche dauerhaft eingehalten werden. Ist ein Sperrmerkmal im DV-System nicht verfügbar, muss das Unternehmen eine „interne Robinsonliste“ führen, in der alle Personen aufgeführt sind, die ein Werbeverbot verhängt haben. Bei jeder Mailing-Aktion ist durch einen Abgleich sicherzustellen, dass niemand beworben wird, der in der internen Robinsonliste eingetragen ist.

P.S.: Sie sind nach dem BDSG berechtigt, der Weiterleitung der Daten und der Nutzung durch …. Zum  Zweck der……. zu widersprechen. Der Widerspruch kann in jeder Form erfolgen.

Tipp: Fragen zum Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook .