Urteil vom OLG Frankfurt 11. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 04.09.2012
Aktenzeichen: 11 U 25/12

Tenor

Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 8.2.2012 - 13 O 4/12 - teilweise abgeändert.

Die Verfügungsbeklagte zu 2) wird im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds von bis zu € 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

beim Verkauf von verlagsneuen Büchern an Letztabnehmer Gutscheine, die die Beklagten zuvor selbst an ihre Kunden ausgegeben haben, auf den Kaufpreis in Form des gebundenen Ladenpreises anzurechnen, soweit zusätzlich zu den für den Ankauf von Büchern gewährten Gutscheinen ein „Extra-Bonus“ in Höhe von € 5,-- angerechnet wird, wie geschehen im Angebot gemäß Anlage ASt 2.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Eilverfahrens haben der Verfügungskläger und die Verfügungsbeklagte zu 2) je zur Hälfte zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten haben der Verfügungskläger die der Verfügungsbeklagten zu 1) voll und 1/2 der eigenen, die Verfügungsbeklagte zu 2) die eigenen und 1/2 der dem Verfügungskläger erwachsenen Kosten zu tragen.

Gründe

I.

Der Verfügungskläger (nachfolgend Kläger) ist der Verband der Unternehmer des Deutschen Buchhandels. Die Verfügungsbeklagte zu 2) (nachfolgend Beklagte zu 2) ist Betreiberin der Website www.....de, über welche sie u.a. auch verlagsneue Bücher vertreibt. Alleinige Inhaberin der Domain ist die Verfügungsbeklagte zu 1) (nachfolgend Beklagte zu 1).

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer von der Beklagten zu 2) im Rahmen des von ihr angebotenen ...-Trade-In-Programms in dem Zeitraum vom 27.12.2011 bis 8.1.2012 auf ihrer Website durchgeführten Werbeaktion, deren Teilnahmebedingungen sich aus der Anlage Ast 3 (GA 14) ergeben. Der Kläger sieht in der Gutscheinaktion einen Verstoß gegen die Buchpreisbindung.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 8.2.2012, auf das wegen des Sach- und Streitstands, der festgestellten Tatsachen und der Begründung im Einzelnen verwiesen wird, den Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers.

Der Kläger hält sein erstinstanzliches Vorbringen vollumfänglich aufrecht.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 8.2.2012 - 13 O 4/12 - die Beklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds von bis zu € 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

beim Verkauf von verlagsneuen Büchern an Letztabnehmer Gutscheine, die die Beklagten zuvor selbst an ihre Kunde ausgegeben haben, auf den Kaufpreis in Form des gebundenen Ladenpreises anzurechnen, soweit zusätzlich zu den für den Ankauf von Büchern gewährten Gutscheinen ein „Extra-Bonus“ in Höhe von € 5,-- angerechnet wird, wie geschehen im Angebot gemäß Anlage ASt 2.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie rügen zunächst die Passivlegitimation der Beklagten zu 1). Im Übrigen verteidigen sie das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbes. frist- und formgerecht eingelegt. Sie hat in der Sache Erfolg, soweit sie gegen die Beklagte zu 2) gerichtet ist; hinsichtlich der Beklagten zu 1) ist sie unbegründet.

A.

Ein Verfügungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 2) ergibt sich aus § 9 BuchPrG wegen Verstoßes gegen die Buchpreisbindung nach §§ 3, 5 BuchPrG.

1.

Soweit die Beklagte zu 2) gewerbsmäßig (auch) neue Bücher an Letztabnehmer verkauft, ist sie nach § 3 Satz 1 BuchPrG verpflichtet, die nach § 5 BuchPrG von den Verlagen festgesetzten Preise einzuhalten.

Durch die Ausgabe eines Bonus-Gutscheins, der Kunden beim Abschluss eines Trade-In-Geschäfts gutgeschrieben wird, sofern sie gleichzeitig zwei (oder mehr) Bücher zum Ankauf anbieten, gewährt die Beklagte zu 2) einen unzulässigen Preisnachlass. Da die Wertgutscheine unstreitig auch bei einem späteren Kauf preisgebundener Bücher eingelöst werden können, wird der nach § 5 BuchPrG festgesetzte Preis beim Kauf unterschritten.

§ 3 BuchPrG will sicherstellen, dass beim Verkauf an den Endabnehmer dem Buchhändler der Endpreis nach § 5 BuchPrG als Barzahlungspreis zufließt [BGH GRuR 2003, 807 - Buchpreisbindung- Rn. 24, 26]. § 3 Satz 1 BuchPrG stellt damit ein Rabattverbot dar [BGH, a.a.O.], das nur in den Fällen des § 7 BuchPrG unterbrochen ist. Damit ist klargestellt, dass stets derjenige gegen § 3 BuchPrG verstößt, der beim Verkauf eines preisgebundenen Buches Geldvorteile gewährt.

a) Für die Frage des Vorliegens eines Preisbindungsverstoßes macht es keinen Unterschied, ob der gebundene Preis dadurch unterschritten wird, dass gegenüber dem Kunden ein niedrigerer als der vom Verlag festgesetzte Preis berechnet oder zu seinen Gunsten der Wert in Abzug gebracht wird, der sich aus einem ihm zuvor vom Verkäufer selbst ausgegebenen Gutschein ergibt. In beiden Fällen bezahlt der Kunde beim Verkauf eines preisgebundenen Buchs für dessen Übereignung nur einen Teil des festgesetzten Ladenpreises und dem Verkäufer fließt nicht der gebundene Ladenpreis in voller Höhe zu. Vielmehr trägt der Verkäufer den Nominalwert des Gutscheins und damit die Differenz zum gebundenen Ladenpreis aus eigenen Mitteln, wodurch der Kunde im wirtschaftlichen Ergebnis einen unzulässigen Rabatt auf den gebundenen Ladenpreis erhält. Bei dieser Fallkonstellation können die Ausgabe des Gutscheins und der spätere Buchkauf nicht isoliert voneinander betrachtet werden [vgl. Senat, Urt. v. 20.7.2004 - 11 U 15/04 - Startgutschein, - Rn. 20].

b) Auch im vorliegenden Fall gewährt die Beklagte zu 2) ihren Kunden einen Nachlass beim Verkauf preisgebundener Bücher. Denn anders als bei einem vorab bezahlten (Geschenk)buchgutschein, bei dem der Buchhändler den Gegenwert des Gutscheins bereits vor Abschluss des Kaufvertrags erhalten hat, gründet die Ausgabe des hier in Rede stehenden Bonusgutscheins nicht auf einer entsprechenden Gegenleistung, die der Verkäufer schon vorab erhalten hat.

3. Dass die 5-Euro-Bonusgutscheine nur gewährt wurden, wenn ein Kunde in dem Aktionszeitraum mindestens zwei Bücher zum Trade-In anmeldete, vermag keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen, weil damit für die Beklagte zu 2) kein äquivalenter Vorteil verbunden ist.

Zwar war es in der Rspr. zum RabattG anerkannt, dass ein (unzulässiger) Preisnachlass nicht vorliegt, wenn der Verkäufer seinen Preis für eine Gegenleistung des Käufers herabsetzt [BGH GRUR 1975, 375 (376) - Spitzensportler - Nachlass]. Vorliegend lässt sich jedoch nicht feststellen, dass dem im Bonus-Gutschein verkörperten Wert von € 5,-- eine äquivalente Gegenleistung des Kunden gegenüber steht. Durch die Anrechnung eines 5-Euro-Gutscheins beim Kauf eines preisgebundenen Buches würde der festgesetzte Preis nämlich nur dann nicht unterschritten, wenn dem in den Gutschein verkörperten Wert auch eine diesem Wert entsprechende Gegenleistung gegenüber stünde. Dass die Beklagte zu 2) durch die Vorgabe der Eintauschartikel auf mindestens zwei in jedem Einzelfall einen Vorteil und damit eine entgeltliche Gegenleistung in Höhe von € 5,-- erlangte, hat sie nicht nachvollziehbar und überprüfbar dargetan. Zwar mag sich beim Ankauf mehrerer Waren ein Synergieeffekt ergeben, wenn nur ein Vorgang angelegt und bearbeitet werden muss. Konkrete Zahlen, anhand deren sich der wirtschaftliche Wert ihrer verringerten Transaktionskosten für Prüfung und Ankauf bei Einsendung zweier Bücher nach objektiven Kriterien feststellen ließe, wurden von der Beklagten zu 2) nicht genannt. Darüber hinaus gewährte die Beklagte zu 2) nach ihren Teilnahmebedingungen den Bonusgutschein auch dann, wenn nur ein Artikel angenommen wurde. Es spricht daher nichts dafür, dass sie Transaktionskosten in genau dieser Höhe einspart, wenn ihr gleichzeitig zwei statt nur ein gebrauchtes Buch zum Ankauf angeboten werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2) letztlich die Bonus-Gutscheine - jedenfalls zum Teil - durch eigene Aufwendungen finanzierte. Eine solche Geschäftspraktik ist mit § 3 BuchPrG nicht vereinbar, weil sie dazu führt, dass der Buchhändler nicht den festgesetzten Preis erhält und damit die Buchpreisbindung umgangen wird.

4. Dem lässt sich auch nicht entgegen halten, dass sich der dem Kunden mit der Ausgabe des Gutscheins gewährte Vorteil allein auf das Trade-In-Geschäft mit den nicht preisgebundenen Büchern bezieht.

a) Durch den anlässlich des Trade-In-Geschäfts ausgegebenen Wertgutschein er-langt der Kunde einen Anspruch darauf, bei einer künftigen Bestellung den Guthabenwert angerechnet zu bekommen und nur einen um den im Gutschein ausgewiesen Betrag verminderten Kaufpreis bezahlen zu müssen. Den tatsächlichen Nachlass erlangt der Kunde aber erst, wenn er sich entschließt, bei einer nachfolgenden Bestellung den Gutschein zum Erwerb eines Artikels aus dem Sortiment der Beklagten zu 2) - also auch eines preisgebundenen Buches - einzulösen. Demnach sind hier beide Rechtsgeschäfte durch den Gutschein derart miteinander verknüpft, dass beim Trade-In-Geschäft mit dem Wertgutschein ein geldwerter Vorteil vergeben wird, der sich aber erst bei einer nachfolgenden Bestellung durch die tatsächliche Einlösung des Gutscheins realisiert [vgl. hierzu auch Mees, GRUR 2012 353 (357f)]. Die isolierte Betrachtung der Ausgabe des Gutscheins einerseits und des Verkaufs verlagsneuer Bücher andererseits würde dem Zweck des BuchPrG, einen Preiswettbewerb zwischen den Letztverkäufern auszuschließen und dem Buchhändler den festgesetzten Preis zu sichern und so das Vorhandensein einer hinreichend großen Zahl von mittelständischen Verkaufsstellen für Bücher, die gleichmäßige Verbreitung des Buchangebots auch außerhalb der großen Städte und den Schutz des Kulturguts Buchs sicherzustellen [vgl. § 1 S. 2 BuchPrG; BGH Urt. v. 24.6.2003 - KZR 32/02 - Buchpreisbindung - Rn. 25], zuwiderlaufen [vgl. Senat, a.a.O., - Rn. 20].

b) Die Entscheidung des OLG Stuttgart [Urt. vom 11.11.2010 - 2 U 31/10 - Preisnachlass Coupon], wonach ein Händler, der beim Kauf nicht preisgebundener Waren einen Preisnachlass-Coupon für einen beliebigen späteren Kauf ausgibt, nicht gegen das BuchPrG verstoße, wenn dieser Preisnachlass-Coupon später beim Kauf preisgebundener Bücher angerechnet wird, betrifft einen anderen Sachverhalt. Die Gewährung eines über den Wert der angekauften Bücher hinausgehenden Bonus stellt keine Vergünstigung in Form eines Rabatts auf den von der Beklagten zu 2) selbst gezahlten Ankaufspreis dar. Auch wenn beide Sachverhalte wirtschaftlich gleichwertig sein mögen, ist aus Sicht des Senats eine einheitliche Betrachtungsweise der Gutscheinausgabe im Rahmen des Trade-In-Geschäfts, welches keine preisgebundenen Bücher betrifft, und der späteren Anrechnung beim Kauf preisgebundener Bücher geboten. Denn - wie vorstehend dargelegt - kann der Vorteil aus dem Erstgeschäft für den Kunden erst beim Folgegeschäft erlangt werden. Anders als etwa bei der vom OLG Stuttgart in Bezug genommenen Rechtsprechung zum Kauf preisgebundener Arzneimittel [BGH GRUR 2010, 1136 - Unser Dankeschön für Sie - Rn. 17; LG Köln GRUR 2006, 88 - Rn. 71], bei der bereits der Erstkauf nach § 78 AMG preisgebundene Arzneimittel betraf, unterliegt hier (beim Kauf neuer Bücher) erst das Folgegeschäft der Preisbindung. Insoweit darf nicht außer Acht gelassen werden, dass sich andernfalls durch die Wahl eines entsprechenden Geschäftsmodells eine Buchpreisbindung und der damit verfolgte Zweck, einen Preiswettbewerb zu unterlaufen, ohne Weiteres umgehen ließe.

5. Aufgrund des vorausgegangenen Wettbewerbsverstoßes streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr.

6. Verfügungsgrund ist die objektive Dringlichkeit (Eilbedürftigkeit) der Sache für den Kläger. § 9 Abs. 3 BuchPrG i.V.m. § 12 Abs. 2 UWG begründet eine widerlegliche tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit. Diese ist widerlegt, wenn der Kläger durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es ihm nicht so eilig ist. Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet trotz Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis vom Verstoß gegen die Buchpreisbindung und der Person des Verletzers. Dabei genügt grds. die Kenntnis der Tatsachen, die den Verstoß gegen das BuchPrG begründen.

Danach ist hier aber nicht von einer Widerlegung der Dringlichkeit auszugehen. Unstreitig hatte der Kläger am 27.12.2011 erstmals Kenntnis von der Ausgabe der 5-EUR-Gutscheine im Rahmen der streitgegenständlichen Werbeaktion erlangt, wobei zunächst seinerseits noch Klärungsbedarf bestand, ob diese von dem Kunden auch anlässlich eines späteren Buchkaufs eingelöst werden kann. Hierzu verhält sich sein Emailschreiben vom 5.1.2012 (Donnerstag), auf welches eine Mitarbeiterin der Beklagten am 9.1.2012 (Montag) telefonisch erwiderte. Des Weiteren ergaben sich Hinweise auf die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2) für die Werbeaktion erst aufgrund der tatsächlichen Ausführungen mit Schriftsatz vom 3.2.2012. Dass der Kläger sodann im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 8.2.2012 seinen - am 24.1.2012 bei Gericht eingereichten - Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch gegen die Beklagte zu 2) erweiterte, ist daher nicht dringlichkeitsschädlich.

B.

Soweit die Berufung sich auch gegen die Zurückweisung des Eilantrags gegenüber der Beklagten zu 1) wendet, bleibt sie ohne Erfolg, denn diese ist nicht passivlegitimiert. Sie trifft keine Haftung für die streitgegenständliche Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) und die unter www.....de eingestellte Werbeaktion.

1.

a) Die Beklagte zu 1) ist nicht Normadressat des Preisbindungsgebots des § 3 Satz 1 i.V.m. § 5 BuchPrG, weil sie nicht selbst gewerbs- oder geschäftsmäßig Bücher an Letztabnehmer verkauft. Damit kommt eine Haftung als Täter nicht in Betracht.

b) Die Beklagte zu 1) ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung passiv legitimiert.

Zwar hat der BGH in der Entscheidung Buchpreisbindung [a.a.O., - Rn. 21] die Auffassung vertreten, dass nicht nur der Normadressat des gesetzlichen Verbots selbst, sondern auch derjenige als Störer in Anspruch genommen werden kann, der - ohne selbst dem Gebot, Bücher nicht unter dem von den Verlagen festgesetzten Endpreis an Letztverbraucher zu verkaufen, zu unterliegen - Buchhändler oder Verleger im Wissen um die Buchpreisbindung vorsätzlich zu einem Verstoß gegen das BuchPrG veranlasst. Nach der neueren Rspr. des BGH kommt eine Störerhaftung aber nur bei einer Verletzung absoluter Rechte und nicht in den dem allgemeinen Verhaltensunrecht zuzuordnenden Fällen - wie hier - in Betracht [BGH Urt. v. 30.6.2009 - VI ZR 210/08 - Rn. 14 - Focus-Online; Urt. v. 12.5.2010 - I ZR 121/08 - Sommer unseres Lebens - Rn. 19; Urt. v. 22.7.2010 - I ZR 139/08 - Rn. 45 ff - Kinderhochstühle im Internet].

Für eine Haftung der Beklagten zu 1) nach den deliktischen Teilnahmeregeln (§ 830 Abs. 2 BGB) fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Diese hält die Domain allein aufgrund der DENIC-Richtlinien, welche eine Registrierung auf eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland, wie bei der Beklagten zu 2), nur dann zulässt, wenn sie einen in Deutschland ansässigen administrativen Ansprechpartner benennt, der zugleich sein Zustellungsbevollmächtigter i.S. v. § 184 ZPO, § 132 StPO, § 15 VerwVfG und der entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Domainbedingungen der DENIC). Dass die Beklagte zu 1) der Beklagten zu 2) die mit der Domain verknüpfte Website zur Übermittlung von Inhalten zur Verfügung stellt, über welche diese die streitgegenständliche Werbeaktion bewarb und durchführte, zielt jedoch nicht darauf ab, die Beklagte zu 2) als Normadressaten des § 3 Satz 1 BuchPrG zu einem Verstoß gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes zu bewegen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) zumindest bedingt vorsätzlich auf die Beklagte zu 2) eingewirkt hätte, durch Einsatz und Verwendung von Wertgutscheinen vorsätzlich die Regeln über die Buchpreisbindung zu verletzen.

Die Beklagte zu 1) hat auch nicht durch Unterlassen Beihilfe zu dem Verstoß gegen die Buchpreisbindung seitens der Beklagten zu 2) geleistet. Eine solche setzt zusätzlich zu der objektiven Unterstützung der Rechtsverletzung ein objektives Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, Vorsatz in Bezug auf die Haupttat und Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus; ferner muss dem Gehilfen eine Rechtspflicht treffen, den Erfolg abzuwenden [vgl. BGH GRUR 2001, 82 (83)]. Vorliegend lassen sich anhand des Vorbringens der Parteien die subjektiven Tatbestandselemente auf Seiten der Beklagten zu 1) jedoch nicht feststellen. Dass diese von dem konkreten Inhalt der angegriffenen Werbeaktion der Beklagten zu 2) auf der Website wusste, ist von dem Kläger weder dargetan noch glaubhaft gemacht worden.

2.

Ebenso wenig folgt ein Unterlassungsanspruch aus den Vorschriften über die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern im Telemediengesetz (TMG).

Zum einen ist die Beklagte zu 1) bloße Domaininhaberin; Betreiber der Website www.....de ist ausschließlich die Beklagte zu 2). Gegenteiliges folgt weder aus dem als Anlage Ast 7 vorgelegten DENIC-Auszug noch hat der Kläger hinreichende Anhaltspunkte dargetan und glaubhaft gemacht, dass die Website von der Beklagten zu 1) betrieben wird. Auf die alleinige Inhaberschaft der Beklagten zu 1) an der Domain www.....de lässt sich ihre telemedienrechtliche Verantwortlichkeit und eine Haftung für die Inhalte, die auf der Homepage zugänglich gemacht werden, und damit auch für die streitgegenständliche Werbeaktion, nicht stützen. Diensteanbieter des § 2 TMG ist jede natürliche oder juristische Person oder nach § 2 Satz 2 TMG gleichgestellte Personengesellschaft, die eine oder mehrere der in § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG aufgelisteten drei Tätigkeiten wahrnimmt. Wer lediglich eine Domain verpachtet, ist kein Anbieter von Telemediendiensten i.S. dieser Begriffsbestimmungen; er hält weder eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereit noch vermittelt er den Zugang zur Nutzung von Telediensten. Insoweit trägt der Hinweis auf § 8 Abs. 1 Ziff. 2 TMG nicht, da die Beklagte zu 1) kein Accessprovider ist und auch kein Kommunikationsnetz betreibt, das die Beklagte zu 2) zur Durchleitung von Informationen nutzt oder Vergleichbares. Darüber hinaus weisen die §§ 7 - 10 TMG keinen haftungsbegründenden Charakter auf und enthalten keine Anspruchsgrundlagen, sondern setzen eine Verantwortlichkeit nach allgemeinen Vorschriften des Zivil- oder Strafrechts voraus [BGH Urt. v. 30.6.2009 - VI ZR 210/08 - Rn. 10 m.w.N.]. Solches ist jedoch nach obigen Ausführungen zu verneinen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.