Urteil vom Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 17.08.2011
Aktenzeichen: 5 U 48/05

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg „ Zivilkammer 8 „ vom 8.10.2004 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Verurteilung zur Auskunftserteilung und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung (Ziff. 2 a und 3 des Urteilstenors) auf die Zeit ab dem 01.11.1997 bezieht und dass die Herausgabe zum Zwecke der Vernichtung (Ziff.2 b des Urteilstenors) an einen von den Klägern zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zu erfolgen hat.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens und der Revision zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können eine Vollstreckung der Kläger wegen der Verurteilung zu Ziff. 1 des landgerichtlichen Urteils gegen Sicherheitsleistung von € 100.000.-, wegen der Verurteilung zu Ziff. 2 a gegen Sicherheitsleistung von € 1000.-, wegen der Verurteilung zu Ziff. 2 b gegen Sicherheitsleistung von € 10.000.- und wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die Kläger vor der Vollstreckung aus den Ziff. 1, 2 a und 2 b in gleicher Höhe Sicherheit leisten und vor der Vollstreckung wegen der Kosten in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird erneut zugelassen.

Gründe

I.

Die Kläger sind Mitglieder der Musikgruppe „Kraftwerk“. Im Jahre 1977 erschien deren Tonträger „Kraftwerk „ Trans Europa Express“. Auf diesem Tonträger befindet sich unter anderem der Titel „Metall auf Metall“.

Die Beklagte zu 1. veröffentlichte im Jahre 1997 zwei Tonträger mit dem Stück „Nur mir“ in zwei Versionen. Es handelt sich um ein Musikstück im Stile des „Hip Hop“, bei dem der Sänger einen Sprechgesang im Rhythmus der begleitenden Instrumente vollführt ( sog. Rap ). Die Beklagten zu 2. und 3. sind die Komponisten des Stücks „Nur mir“. Interpretin der beiden Aufnahmen von 1997 ist die Sängerin Sabrina Setlur.

Die Kläger behaupten, die Beklagten hätten eine etwa zwei Sekunden lange Rhythmussequenz aus dem Titel „Metall auf Metall“ elektronisch kopiert ( „gesampelt“ ) und dem Titel „Nur mir“ in fortlaufender Wiederholung unterlegt. Damit hätten sie die Rechte der Kläger als Tonträgerhersteller und ausübende Künstler sowie das Urheberrecht des Klägers zu 1. verletzt.

Im vorliegenden Verfahren nehmen die Kläger die Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung in Anspruch. Wegen des Wortlauts der erstinstanzlich gestellten Anträge und weiterer Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 8.10.2004 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Verurteilung auf die Verletzung der Tonträgerherstellerrechte der Kläger gestützt. Der Senat hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten mit Urteil vom 7.6.2006 zurückgewiesen. Auf die vom Senat zugelassene Revision hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 20.11.2008 das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Nach dem Revisionsurteil habe der Senat versäumt zu prüfen, ob die Beklagten sich hinsichtlich des Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger auf das Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs.1 UrhG berufen könnten. Diese für das Urheberrecht geltende Bestimmung sei in Fällen der Benutzung fremder Tonträger grundsätzlich entsprechend anwendbar. Allerdings könne sich der Nutzer fremder Aufnahmen dann nicht mit § 24 Abs.1 UrhG rechtfertigen, wenn es möglich sei, die entnommene Tonfolge selbst herzustellen, oder wenn die entnommene Tonfolge den Melodienschutz nach § 24 Abs.2 UrhG genieße. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Rn.19- 29 des Revisionsurteils verwiesen.

Im wiedereröffneten Berufungsrechtszug haben die Parteien ergänzend dazu vorgetragen, ob das Stück „Nur mir“ als freie Bearbeitung der dem Titel „Metall auf Metall“ entnommenen Sequenz entsprechend § 24 Abs.1 UrhG gewertet werden kann, ob die Beklagten in der Lage gewesen wären, die entnommene Aufnahme selbst zu erzeugen und ob die Sequenz den Schutz als Melodie nach § 24 Abs.2 UrhG für sich in Anspruch nehmen könne.

Der Senat hat zu der Frage, ob es im Jahre 1997 möglich gewesen wäre, die von den Beklagten entnommene Tonfolge selbst herzustellen, ein schriftliches Sachverständigengutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M. eingeholt. Wegen des Ergebnisses wird auf dessen Gutachten vom 30.8.2010 Bezug genommen.

Die Kläger haben Privatgutachten des Ton- und Bildingenieurs H. ( Anlagen BB 4, 5, 11, 12 ) und des Musikproduzenten L. vorgelegt ( Anlagen BB 6, 7, 8,15 ). Der Senat hat die beiden Privatgutachter als sachverständige Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Zeugenvernehmung wird auf das Protokoll der Senatssitzung vom 14.6.2011 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich auch nach der erneuten Durchführung des Berufungsverfahrens als unbegründet. Die Verurteilung der Beklagten durch das Landgericht ist zu Recht erfolgt.

Wie der Senat in seinem 1.Urteil vom 7.6.2006 ausgeführt hat, sind die von den Klägern gestellten Anträge jedenfalls auf der Grundlage ihrer Tonträgerherstellerrechte begründet. Auf den Rechtfertigungsgrund des § 24 Abs.1 UrhG können sich die Beklagten nach dem Parteivortrag und dem Ergebnis der im wiedereröffneten Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme nicht berufen. Im Einzelnen :

1. Die Beklagten haben mit dem Stück „Nur mir“ allerdings ein selbständiges Werk in entsprechender Anwendung des § 24 Abs.1 UrhG geschaffen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH zur freien Bearbeitung urheberrechtlich geschützter Werke setzt die erforderliche Selbständigkeit des neuen Werkes gegenüber dem benutzten Werk voraus, dass das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält, wobei dies nur dann der Fall ist, wenn die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes angesichts der Eigenart des neuen Werkes verblassen ( Revisionsurteil, Rz.25 m.w.N. ). Bei der Benutzung eines Tonträgers ist in entsprechender Weise zu prüfen, ob das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den dem benutzten Tonträger entnommenen Tonfolgen wahrt. Selbst wenn diese Tonfolge für sich genommen nicht urheberrechtlich geschützt ist, steht dies der Prüfung der Selbständigkeit des neuen Werks nicht entgegen ( BGH a.a.O.).

Eine freie Benutzung liegt nicht nur dann vor, wenn das übernommene Werk „ hier die Tonaufnahme „ im wörtlichen Sinne verblasst und nur noch schwach durchschimmert, sondern auch dann, wenn es im neuen Werk noch deutlich erkennbar ist, aber das neue Werk zum übernommenen Werk einen großen inneren Abstand einhält, insbesondere wenn eine künstlerischen Auseinandersetzung mit dem übernommenen Werk stattfindet, z.B. durch Parodie oder Satire ( Nachweise bei Schricker-Loewenheim, UrhR, 3.Aufl., §24 Rn.11 ). Zwingend ist jedoch auch das nicht, wenn der erforderliche innere Abstand auf andere Weise hergestellt wird und groß genug ist ( BGH GRUR 94, 191, 199 „ Asterix-Persiflagen ). Grundsätzlich ist aber ein strenger Maßstab anzulegen ( Schricker-Loewenheim a.a.O. und Rn.15 ). Maßgeblich ist die Sichtweise eines Betrachters, der die Vorlage kennt, aber auch das für das neue Werk erforderliche intellektuelle Verständnis besitzt ( BGH GRUR 94, 191/194 - Asterix-Persiflagen; BGH GRUR 94, 206, 208 f. „ Alcolix ). Dazu gehören die Mitglieder dieses Senats, der ständig mit Fragen des Urheberrechts befasst ist.

b) Gegenstand des Vergleichs ist einerseits die entnommene Sequenz aus „Metall auf Metall“, andererseits das gesamte Stück „Nur mir“. Nach der Entscheidung „TV Total“ des BGH, bei der es um die Frage der freien Benutzung eines Filmträgers in einem Fernsehbeitrag geht, ist der neue Beitrag insoweit Gegenstand des Vergleichs, als er mit den übernommenen Elementen des alten Beitrags in einem inneren Zusammenhang steht ( GRUR 08,693 Rn.31 ). Da der Titel „Nur mir“ ein einheitliches Musikstück und nach den nicht mehr streitigen Feststellungen des Gutachters M. fortlaufend mit der entnommenen Sequenz unterlegt ist, besteht ein innerer Zusammenhang im Sinne dieser Rechtsprechung.

c) Die ersten sieben Takte von „Nur mir“ bestehen in einer fortlaufenden Wiederholung der aus „Metall auf Metall“ übernommenen Sequenz. Zusätzlich ertönen Synthesizer-Klänge, zunächst leise im Hintergrund, dann am Ende der sieben Takte lauter, bevor der Gesang einsetzt.

Im Vordergrund der ersten sieben Takte steht jedoch die übernommene Sequenz, die gewissermaßen das „Intro“ des Stücks „Nur mir“ bildet und den Hörer auf den rhythmischen Sprechgesang einstimmt. Nach den Feststelllungen der Privatgutachter G.( Anlage K 4 ) und S. ( Anlage K 5 ) sowie des Gerichtsgutachters M. ( Bl.226 ) ist die entnommene Sequenz zwar nicht unverändert übernommen worden, da das Tempo um 5 % verlangsamt worden ist und die Sequenz in metrischer Verschiebung beginnt ( bei „Nur mir“ fängt die Zählzeit 1 mit der Zählzeit 3 des Taktes 19 von „Metall auf Metall“ an). Diese Veränderungen sind jedoch auch für einen musikalisch aufgeschlossenen und aufmerksamen Hörer „ zu denen sich die Mitglieder des Senats zählen „ kaum wahrnehmbar. Daher tragen sie zur Frage der Selbständigkeit des neuen Werks allenfalls geringfügig bei.

Nach dem beschriebenen Intro beginnt der Sprechgesang der Sängerin. Außerdem treten weitere Instrumente hinzu, die eigene Rhythmusfiguren beisteuern. Schließlich kommen neben der Solosängerin Background-Sängerinnen zum Einsatz.

Zwar ist während des ganzen Stücks die übernommene Sequenz „ insbesondere die metallenen Schläge - noch deutlich wahrnehmbar, wie der Senat bereits in seinem 1.Urteil ausgeführt hat. Die genannten zusätzlichen Elemente führen jedoch in ihrer Summe und in der hierdurch erzeugten Gesamtwirkung zu einem so vielschichtigen und farbigen Stück, dass der Senat trotz der im Intro offen liegenden Rhythmusfiguren einen eigenständigen Charakter von „Nur mir“ gegenüber der übernommenen Sequenz und einen hinreichend großen inneren Abstand im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung bejaht. Dies entspricht der Einschätzung des Gerichtsgutachters M., der ausgeführt hat, durch die Bearbeitung sei ein „anderes Stück“ entstanden ( Bl.234 ).

Für die rechtliche Würdigung ist schließlich auch die Zugehörigkeit von „Nur mir“ zur Musikrichtung des Hip Hop zu berücksichtigen. Die ständig wiederholte Sequenz stellt das rhythmische Grundgerüst des Musikstücks dar, dem sich der Sprechgesang anpasst ( und nicht umgekehrt der Rhythmus den normalen Sprechbetonungen der Worte, aus denen der Liedtext besteht).Damit kann nicht verlangt werden, dass die Rhythmusfigur in dem Sinne „verblasst“, dass sie nicht mehr oder nur noch schwach wahrnehmbar ist, sondern sie bleibt „ wie ausgeführt „ das Grundgerüst des Stücks. Entscheidend ist, ob durch die zusätzlichen Elemente insgesamt eine so deutlich eigene Charakteristik des musikalischen Gehalts entsteht, dass ein selbständiges Werk im Sinne des § 24 Abs.1 UrhG angenommen werden muss. Dies ist hier nach Auffassung des Senats der Fall.

2. Zugunsten der Kläger greift auch nicht der sog. Melodienschutz entsprechend § 24 Abs.2 UrhG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die übernommene Sequenz aus „Metall aus Metall“ für sich genommen als ein Werk der Musik Urheberrechtsschutz genießt. Denn die Sequenz ist keine Melodie im Sinne des § 24 Abs.2 UrhG.

Der Begriff der Melodie ist ein Rechtsbegriff, musikwissenschaftliche Melodie-Begriffe sind zu unklar und unbestimmt ( Schricker-Loewenheim, UrhR, 3.Aufl., § 24 Rn.28 m.w.N. ). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs versteht man unter einer Melodie eine in sich geschlossene und geordnete Tonfolge ( GRUR 88, 810, 811 „ Fantasy). Dass sich eine Melodie singen lässt, ist allerdings nicht erforderlich ( Schricker-Loewenheim a.a.O.) Die Übernahme von Harmonie, Rhythmus, Eigenart der Instrumentierung oder von besonderen Klangeffekten wird durch § 24 Abs.2 UrhG jedoch nicht ausgeschlossen, denn sie stellen für sich genommen keine Melodie dar ( Schricker-Loewenheim a.a.O. Rn.29 ).

Nach Auffassung des Senats ist der übernommene Takt aus „Metall auf Metall“ keine Tonfolge i.S.d. BGH-Rechtsprechung. Wie der Privatgutachter S. überzeugend ausgeführt hat ( Anlage K 5 ), wird die übernommene Sequenz aus „Metall auf Metall“ durch das Zusammenwirken verschiedener Klänge und Rhythmen geprägt, er spricht treffend von einer „Rhythmusfläche“ ( S. 3 unten des Gutachtens). Instruktiv ist in diesem Zusammenhang das von ihm gefertigte Notenbild ( S.2 ), welches zeigt, wie sich diese Rhythmusfläche aus „Notenfetzen“ der beteiligten Instrumente zusammensetzt, die sich teilweise überschneiden. Selbst wenn dieses Gebilde besonders originell und urheberrechtsschutzfähig ist, geht eine Subsumtion unter den Begriff Melodie zu weit. Sie wäre auch in keiner Weise mehr mit dem allgemeinen Sprachverständnis zu vereinbaren.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Berechtigung des starren Melodienschutzes im deutschen Urheberrecht ohnehin umstritten ist, was eine eher enge Auslegung nahelegt ( dazu Schricker-Loewenheim a.a.O. Rn.27 ). Nach der Entstehungsgeschichte von § 24 Abs.2 UrhG geht es hier um den Schutz von Schlagern und Operetten ( s.Ahlberg in Möhring/Niccolini, UrhG, 2.Aufl.m § 24 Rn.38 ).

Der Senat sieht sich in dieser rechtlichen Würdigung durch Literaturstimmen bestärkt. So vertritt Hoeren die Auffassung, dass ein „Klang-Klau“ durch Sampling, bestehend aus Schlagzeugfiguren, Bassläufen, Keyboardeinstellungen oder Schreien nicht unter § 24 Abs.2 UrhG fällt ( GRUR 89, 11, 13 ). Auch Schack hält in seiner Besprechung des Revisionsurteils allenfalls eine analoge Anwendung des § 24 Abs.2 UrhG für möglich ( JZ 09, 475, 477 ). Angesichts des Umstandes, dass es sich bei § 24 Abs.2 UrhG um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung handelt ( s.o. ), kommt eine analoge Anwendung auf rhythmische Klänge nach Auffassung des Senats jedoch nicht in Betracht.

3. Die Kläger haben jedoch nachgewiesen, dass die Beklagten in der Lage gewesen wären, die Sequenz selbst herzustellen.

a) Der Revisionsentscheidung ist nicht zu entnehmen, welche Maßstäbe für die Möglichkeit Eigenherstellung gelten sollen, insbesondere welcher Grad von Ähnlichkeit zwischen dem Produkt der Eigenherstellung und der fremden Tonaufnahme zu fordern ist, wie der Vergleich im Einzelnen vorzunehmen ist, auf welchen Personenkreis für die Beurteilung der Ähnlichkeit abzustellen ist, welche Fähigkeiten und Bemühungen dem Bearbeiter für die Herstellung des Nachbaus abzuverlangen sind, bevor er fremde Tonaufnahmen sampelt, und auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist.

b) Der Senat legt der rechtlichen Bewertung des vorliegenden Falls die folgenden Überlegungen zu Grunde :

Bei dem Titel „Nur mir“ handelt es sich um ein zu kommerziellen Zwecken professionell hergestelltes Musikstück. Für die Möglichkeit des Nachbaus einer fremden Tonaufnahme ist damit nach Auffassung des Senats auf die Fähigkeiten und technischen Möglichkeiten eines durchschnittlich ausgestatteten Musikproduzenten abzustellen, und zwar für den Zeitpunkt der Entnahme der fremden Tonaufnahme, d.h. vorliegend auf das Jahr 1997.

Des Weiteren ist der Senat der Auffassung, dass es für die Beurteilung, ob ein Nachbau der fremden Tonaufnahme gleichwertig ist, darauf ankommt, ob aus der Sicht des Musikproduzenten der Nachbau von seinen Abnehmern, hier also den zukünftigen Käufern der kommerziellen Produktion eines Musikstücks aus dem Genre Hip Hop, als gleichwertig angesehen würde. Dabei ist „ ähnlich wie bei der Frage der Schöpfungshöhe eines Musikstücks - auf die Auffassung eines mit musikalischen Fragen einigermaßen vertrauten und hierfür aufgeschlossenen Hörers abzustellen ( BGH GRUR 81, 267,268 „ Dirlada ). Hierzu zählen sich die Mitglieder des Senats. Es kann damit weder eine vollständige Identität des Nachbaus mit der fremden Tonaufnahme im naturwissenschaftlichen Sinne verlangt noch auf eine ganz besonders anspruchsvolle Hörerschaft oder die Kenntnisse und das Differenzierungsvermögen eines professionellen Musikproduzenten selbst abgestellt werden, wie die Beklagten meinen.

Schließlich ist für die Frage der Gleichwertigkeit eines Nachbaus nach Meinung des Senats nicht der isolierte Vergleich zwischen der fremden Tonaufnahme und dem Nachbau entscheidend, sondern der musikalische Zusammenhang, in dem die fremde Tonaufnahme verwendet werden soll. Wenn sich etwaige Unterschiede, die im direkten Vergleich wahrnehmbar sind, im musikalischen Zusammenhang nicht auswirken, ist die Fortentwicklung des Kulturschaffens nicht im Sinne des Revisionsurteils behindert, wenn der Musikproduzent auf die Herstellung einer eigenen Aufnahme verwiesen wird.

c) Nach dem Parteivortrag und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagten im Jahre 1997 in der Lage gewesen wären, einen Nachbau der aus „Metall auf Metall“ entnommenen Sequenz selbst herzustellen, der dem Original im musikalischen Zusammenhang des Stücks „Nur mir“ gleichwertig im Sinne der vorstehend aufgeführten Maßstäbe gewesen wäre.

aa) Allerdings ist das zu dieser Frage eingeholte Gerichtsgutachten des vom Senat bestellten Gutachters M. unergiebig geblieben, weil der Gutachter mit dem ihm zugänglichen Equipment nach seinen Ausführungen keine „Metall auf Metall“ ähnlichen Nachbauten herstellen konnte und die von ihm versuchten Nachbauten dem Gutachten nicht beigefügt hat. Der dem Gutachten beigefügten Korrespondenz mit einem Herrn F. von der Firma Roland ist aber zu entnehmen, dass es bereits im Jahre 1996 Sampler dieses Herstellers und eine große Sampling-Bibliothek von Best Service mit allerlei Rohmaterial gegeben habe, mit dem man den Metall-Sound hätte erzeugen können ( Anlage A 4 zu dem Gutachten M. ). Der Gutachter hat hierzu ausgeführt, dass ihm ein solches Gerät nicht zur Verfügung stehe, so dass er die Anregung Herrn F.s nicht habe nachvollziehen können.

Aus den von den Klägern vorgelegten Privatgutachten der Herren H. und L. ( Anlagen BB 5, 7,11 ) und dem Ausdruck aus der Internet-Enzyklopädie Wikipedia zur Geschichte des Sampling ( Anlage BB 1 ) ergibt sich ebenfalls, dass im Jahre 1997 Digital-Sampler „ neben Geräten der bereits genannten Firma Roland vor allem solche des Herstellers Akai - zur Standardausrüstung professioneller Musikstudios gehörten und dass Sammlungen fertiger Samples auf CDs „ u.a. der Firma Best Service - existierten, die über Sampler abgespielt und sodann klangtechnisch weiter bearbeitet werden konnten. Dies nehmen auch die Beklagten nicht in Abrede.

bb) Für die Beurteilung, ob den Beklagten die Herstellung eines eigenen Nachbaus hätte angesonnen werden können, ist zunächst das Original aus „Metall auf Metall“ zu analysieren. Hier geht der Senat mit den Privatgutachtern H. und L. von folgendem Sachverhalt aus : Die entnommene Sequenz aus „Metall auf Metall“ besteht aus einem Grund- oder Hintergrundrhythmus und metallischen Schlägen auf den Zählzeiten 1 ( Viertelnote ), 2 ( zwei Achtelnoten ) und 3 ( zwei Achtelnoten ). Die Umsetzung in ein Notenbild „ auch die Verschiebung der ersten beiden Metallschläge auf die Zählzeit 3 in dem Stück „Nur mir“ „ ist dem Privatgutachten S. zu entnehmen ( Anlage K 5, S.2 und 5 ). Die metallischen Schläge werden dort im zweiten System des Notenbildes als „Metallrohre“ bzw. „Klingende Stäbe“ dargestellt. Die metallischen Schläge auf der Zählzeit 2 in „Metall auf Metall“„ ( Zählzeit 4 in „Nur mir“) besitzen einen helleren Klang als die Schläge auf den Zählzeiten 1 und 3. Dies ist im Ausgangspunkt zwischen den Parteien auch unstreitig.

cc) Der Privatgutachter H. hat den vom Gerichtsgutachter M. aufgezeigten Weg der Herstellung eines Nachbaus unter Verwendung eines Digitalsamplers und vorgefertigter Samples beschritten und überzeugend dargelegt, dass ein Nachbau der „Metall auf Metall“ entnommenen Sequenz sowohl durch Verwendung fertiger Samples in Verbindung mit einer Eigenherstellung der metallenen Schläge ( Ziff.aaa ) als auch mittels ausschließlicher Verwendung fertiger Samples ( Ziff.bbb ) möglich gewesen wäre. Beide Nachbauten bewertet der Senat im musikalischen Zusammenhang des Stückes „Nur mir“ als gleichwertig mit dem Original aus „Metall auf Metall“ ( Ziff.ccc ).

aaa) Auf S.4 f. des Gutachtens H. vom 27.10.2010 und in den Hörbeispielen Titel 4 und 5 der dazugehörigen CD ( Anlage BB 5 ) ist zunächst ausgeführt, dass Herr H. den Grundrhythmus für die von ihm hergestellten Nachbauten mit Hilfe eines Akai Samplers des Baujahres 1996 und der Samples BD, SN, Noise 1 und Noise 2 der Audiotracks 47, 50 und 54 von der Sampling-CD „Robots & Computers“der Firma Best Service hergestellt hat. Dass die Herstellung des Grund- oder Hintergrundrhythmus auf diese Weise möglich gewesen wäre, haben die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 4.1.2011 ( S.6 = Bl.508 ) bestätigt, so dass dieser Umstand als unstreitig behandelt werden kann.

Sodann hat Herr H. in diesem Gutachten dargelegt, dass er die tieferen Metallschläge ( „Metall 1“ ) auf den Zählzeiten 1 und 3 durch die Aufnahme von Hammerschlägen auf eine Schubkarre und die helleren Metallschläge auf der Zählzeit 2 ( bzw. 4 bei „Nur mir“ ) durch eine Mischung eines aus einer Klang-Bibliothek ausgewählten fertigen Samples ( China Crash-Becken ) und einer selbst hergestellten Aufnahme von Schlägen auf ein Zinkregal hergestellt habe ( „Metall 2“ ). Dem Gutachten sind die entsprechenden Hörbeispiele beigefügt ( CD Anlage BB 5, Titel 6 „ 12 ).

Der Privatgutachter H. hat den „ von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen - Herstellungsvorgang bei seiner Vernehmung als Zeuge wiederholt und näher erläutert. Die von den Beklagten erhobenen Bedenken gegen die Vernehmung des Privatgutachters H. als Zeugen teilt der Senat nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH darf eine Privatgutachter als sachverständiger Zeuge gehört werden, wenn er im Rechtsstreit nur darüber vernommen wird, welche tatsächlichen Feststellungen er bei der Besichtigung des Streitobjekts, über die er sich als Privatgutachter geäußert hat, aufgrund seiner besonderen Sachkunde getroffen hat ( BGH MDR 74,382 ). Hier liegt eine vergleichbare prozessuale Situation vor, denn der Senat hat den Privatgutachter lediglich zur tatsächlichen Herstellung der von ihm hergestellten und in Form von CDs vorgelegten Nachbauten befragt. Wie diese konkret hergestellt worden sind, kann nur der Privatgutachter H. als Zeuge bekunden, er ist also nicht ersetzbar, wie das für einen Sachverständigen in der Regel zutrifft ( BGH a.a.O. ).

Ferner hat der Privatgutachter H. als Zeuge ausgesagt, dass er nicht gewusst habe, welche Metallgegenstände von der Gruppe Kraftwerk tatsächlich für die fraglichen Metallschläge in „Metall auf Metall“ benutzt worden seien, auch der Kläger zu 1, mit dem er im Anschluss an die Anfertigung des 1.Gutachtens darüber gesprochen habe, hätte es nicht mehr gewusst. Die Schubkarre und das Zinkregal hätten sich bei der Anfertigung seines 1.Gutachtens in der Werkstatt befunden. Der Nachbau der Metallklänge aus „Metall auf Metall“ durch Schläge auf metallische Gegenstände sei neben der Verwendung fertiger Samples normales Handwerk eines Studios.

Der Senat hält die Aussage des Zeugen H. für glaubhaft, dass er den in seinem Privatgutachten in Titel 12 der Anlage BB 5 dokumentierten Nachbau mit Hilfe fertiger Samples und der Aufnahme von Schlägen auf eine Schubkarre und ein Regalbrett tatsächlich auf diese Weise hergestellt hat. Zwar ist der Zeuge H. bereits seit 1988 für die Gruppe Kraftwerk tätig und hat daher möglicherweise ein eigenes Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits. Herr H. hat den Herstellungsvorgang in seinem Privatgutachten jedoch detailliert beschrieben und dokumentiert und war auch bei seiner Vernehmung sichtlich bemüht, sein Vorgehen möglichst exakt zu beschreiben. Seine Angaben sind durch Fachleute aus der Branche überprüfbar. Dass er eine Falschaussage über den tatsächlichen Herstellungsprozess zugunsten der Kläger machen würde, glaubt der Senat nach dem persönlichen Eindruck, den er von dem Zeugen gewonnen hat, nicht. Der Zeuge hat auch glaubhaft geschildert, wie er zunächst Bedenken gehabt habe, aufgrund seiner Nähe zu den Klägern als Privatgutachter tätig zu werden und dass er diesen Bedenken dadurch versucht habe zu begegnen, dass er den Herstellungsvorgang genau dokumentierte, quasi als Gebrauchsanleitung. Der Senat vermag nach allem nicht zu erkennen, dass die Nähe des Privatgutachters H. zu den Klägern die Richtigkeit des von ihm bekundeten Herstellungsvorgangs für den Nachbau beeinflusst haben könnte und hat insoweit keine Bedenken gegen seine persönliche Glaubwürdigkeit.

Ob der Zeuge tatsächlich erst nach der Anfertigung seines Privatgutachtens mit dem Kläger zu 1. darüber gesprochen hat, welche metallischen Gegenstände in der von den Beklagten übernommenen Sequenz tatsächlich Verwendung gefunden haben, mag angesichts der laufenden Tätigkeit des Zeugen für die Gruppe Kraftwerk und des Umstandes, dass der vorliegende Rechtsstreit bereits seit 1998 anhängig ist, zwar zweifelhaft sein. Dass Herr H. keine eigenen Kenntnisse von dem Produktionsprozess besitzt, ist jedoch glaubhaft, da er über 10 Jahre nach der Entstehung von „Metall auf Metall“ zu der Gruppe Kraftwerk gestoßen ist( s.auch sein Lebenslauf aus der Internet-Enzyklopädie Wikipedia, Anlage B 5 ). Auch ist es angesichts der vielfältigen metallischen Gegenstände, mit denen die Gruppe Kraftwerk unstreitig Klänge erzeugte „ auch innerhalb des Stückes „Metall auf Metall“ -, durchaus nachvollziehbar, dass der Kläger zu 1. im Jahre 2010, als der Zeuge H. den Nachbau erstellte, nicht mehr wusste, mit welchen Gegenständen gerade die hier fraglichen Metallschläge erzeugt worden waren. Dafür, dass der Zeuge H. spezielles Insiderwissen zur Verfügung stand, wie die Beklagten meinen, gibt es nach allem also keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Hiergegen spricht auch die Aussage des sachverständigen Zeugen L.. Er hat bekundet, dass er zunächst ebenfalls versucht habe, die Metallklänge durch Schlagen auf alltägliche metallische Gegenstände in seinem Umfeld herzustellen. Dies bestätigt die Richtigkeit der Aussage des Zeugen H., dass es sich um eine übliche Vorgehensweise handelt, um bestimmte Klänge erzeugen, also nicht nur der Zugriff auf fertige Samples aus sog. Sound-Libraries. Auch die von den Klägern vorgelegten Schreiben zweier Musikproduzenten, die sich auf eine von dem Zeugen L. durchgeführten Umfrage gemeldet haben, bestätigen in diesem Punkt die Aussage des Zeugen H. ( Anlage BB 9, 10 ).Schließlich ergibt sich schon aus dem Titel „Metall auf Metall“, dass Klänge durch Schläge auf metallene Gegenstände erzeugt worden sind, so dass es im vorliegenden Fall für jeden Musikproduzenten besonders nahe gelegen hätte, diese Klänge mit metallenen Gegenständen selbst zu erzeugen.

Angesichts der detaillierten Beschreibung des Herstellungsvorgangs durch den Zeugen H. und der weiteren Umstände, die seine Aussage stützen, hätten die als Musikproduzenten ebenfalls fachkundigen Beklagten näher substantiieren müssen, inwieweit sich irgendwelche Insiderkenntnisse auf den Herstellungsvorgang des vorgelegten Nachbaus tatsächlich ausgewirkt haben könnten. Die Beklagten haben jedoch nicht einmal bestritten, dass objektiv ein Nachbau in der von Herrn H. dargelegten Weise im Jahre 1997 hätte erzeugt werden können, sondern nur allgemein seine Parteilichkeit gerügt und Insiderkenntnisse unterstellt, die für den Senat nicht nachvollziehbar sind.

Schließlich ergibt sich aus der Vernehmung des Zeugen H. als sachverständiger Zeuge, dass er seinen Nachbau in einem überschaubaren Zeitraum „ zwei Tage mit Unterbrechungen „ hergestellt hat. Dem Revisionsurteil ist zwar nicht zu entnehmen, welcher Aufwand für die Herstellung einer eigenen Aufnahme zu fordern ist. Ein Aufwand von zwei Tagen ist aber jedenfalls zumutbar, bevor ungefragt und unentgeltlich in fremde Rechte eingegriffen werden darf. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der von den Beklagten entnommene Takt aus „Metall auf Metall“ dem Stück „Nur mir“ fortlaufend unterlegt ist und einen wesentlichen Bestandteil des rhythmischen Grundgerüsts von „Nur mir“ darstellt.

bbb) In seinem 2.Gutachten vom 29.4.2011 ( Anlage BB 11 ) hat der Zeuge H. den Nachbau der Metallklänge unter Verwendung fertiger Samples aus der Sampling-CD „Bob Clearmountain Drums II“ beschrieben und die dazugehörigen Hörbeispiele vorgelegt ( CD Anlage BB 12, Titel 1 „ 7 ). Hierzu hat er als Zeuge ergänzend bekundet, dass er auch für diese Produktion einen Akai-Sampler S 3000 XL des Baujahrs 1996 benutzt habe, dass die CD „Bob Clearmountain Drums II“ bereits seit 1994 oder 1995 auf dem Markt gewesen sei und er für diesen Nachbau denselben Grundbeat verwendet habe, dessen Herstellung er in dem 1.Gutachten beschrieben hat. Weiter hat er bekundet, dass er für diesen Nachbau ebenfalls zwei Tage mit Unterbrechungen benötigt habe.

Der Senat hat auch insoweit keinen Anlass, die Richtigkeit der Angaben des Zeugen zum Herstellungsprozess dieses Nachbaus „ die Herstellung des Grundbeats ist ohnehin unstreitig, s.o. „ zu bezweifeln. Auch bezüglich dieses Nachbaus gilt, dass die Beklagten nicht bestritten haben, dass es im Jahre 1997 objektiv möglich gewesen wäre, den von dem Zeugen bekundeten Herstellungsvorgang in der beschriebenen Art und Weise und mit dem vorgelegten Ergebnis durchzuführen. Sie rügen lediglich allgemein die Parteilichkeit des Zeugen und vermuten Insiderkenntnisse, ohne dies in Bezug auf diesen Nachbau zu substantiieren. Der Senat ist jedoch nach dem Parteigutachten und der Vernehmung des Zeugen H. davon überzeugt, dass auch dieser Nachbau mit den Mitteln des Jahres 1997 hätte hergestellt werden können.

ccc) Der Senat hat in der Verhandlung vom 14.6.2011 den gemäß Ziff.aaa) hergestellten Nachbau ( CD Anlage BB 5, Titel 12 ), den Nachbau im taktweisen Wechsel mit der Sequenz aus „Metall auf Metall“ ( Titel 14 ) und den Nachbau im musikalischen Zusammenhang des ebenfalls nachgebauten Intros von „Nur mir“ ( Titel 20 ) und des Original- Intros aus „Nur mir“ ( Titel 21 ) mit den Parteien angehört. Wie der taktweise Wechsel in Titel 14 zeigt, weist der Nachbau nach Einschätzung des Senats bereits für sich genommen eine sehr hohe Ähnlichkeit zu der Sequenz aus „Metall auf Metall“ auf. Dies gilt sowohl hinsichtlich des Grund- oder Hintergrundrhythmus als auch hinsichtlich der Metallschläge, und zwar in Bezug auf den Rhythmus als solchen und in Bezug auf Tonhöhe und Klang. Im nach Auffassung des Senats ( s.o. ) entscheidenden musikalischen Zusammenhang des Intros von „Nur mir“ sind die ohnehin geringfügigen Unterschiede kaum noch wahrnehmbar. Der Senat sieht diesen Nachbau daher als gleichwertig im Sinne der eingangs aufgestellten Maßstäbe an.

Der Senat hat auch den ausschließlich aus fertigen Samples gemäß Ziff. bbb) hergestellten Nachbau ( CD Anlage BB 12, Titel 7), den Nachbau im taktweisen Wechsel mit der Original-Sequenz aus „Metall auf Metall“( Titel 8 ) und den Nachbau im musikalischen Zusammenhang des nachgebauten Intros aus „Nur mir“ im Wechsel mit dem Original-Intro aus „Nur mir“ ( Titel 10 ) in der Verhandlung vom 14.6.2011 mit den Parteien angehört. Auch hier verhält es sich so, dass bereits der isolierte Nachbau eine sehr hohe Ähnlichkeit mit Original aufweist und verbleibende Unterschiede im musikalischen Zusammenhang für den Hörer kaum noch wahrnehmbar und damit bedeutungslos sind. Daher beurteilt der Senat den 2. Nachbau ebenfalls als gleichwertig mit der Original-Tonaufnahme aus „Metall auf Metall“.

dd) Auch der Privatgutachter und sachverständige Zeuge L. hat den Senat davon überzeugt, dass die Beklagten in der Lage gewesen wären, die entnommene Sequenz aus „Metall auf Metall“ selbst herzustellen.

aaa) Herr L. hat in seinem Gutachten vom 21.1.2011 ( Anlage BB 6 ) und der dazugehörigen CD ( Anlage BB 7, Titel 1 und 2 ) ausgeführt, wie er den Grundrhythmus der Tonaufnahme aus „Metall auf Metall“ mit Geräten hergestellt hat, die es in den 90er-Jahren bereits gab. Die nachfolgende Darstellung der Metallschläge und des kompletten Nachbaus in diesem Gutachten erfolgte allerdings nach dem unbestrittenen Vortrag der Kläger „ und von Herrn L. bei seiner Vernehmung als Zeuge bestätigt - unter Verwendung einer remasterten Version von „Metall auf Metall“ aus dem Jahre 2009. Maßgeblich für diesen Rechtsstreit ist jedoch die Originalversion aus dem Jahre 1977, die die Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch das Landgericht für „Nur mir“ benutzt haben.

Herr L. hat nach Entdeckung des Irrtums einen 2. Nachbau erstellt, der von den Klägern als CD ( Anlage BB 8, Titel 7 und 8) eingereicht worden ist. Auf eine Auflage des Senats haben die Kläger diesen Nachbau eingefügt in das ebenfalls von Herrn L. nachgebaute Intro von „Nur mir“ als CD ( Anlage BB 15) vorgelegt. Dieses Hörbeispiel enthält u.a. einen Umschnitt des nachgebauten Intros mit dem 2. Nachbau L. zu dem Original-Intro von „Nur mir“. Die Beklagten haben den Umschnitt isoliert und als CD ( Anlage B 6 ) im Senatstermin überreicht ( 4 Takte von „Nur mir“ im Wechsel mit 4 Takten des Nachbaus von Herrn L. als Loop ).

bbb) Die Beklagten haben nicht bestritten, dass Herr L. den Grund- oder Hintergrundrhythmus des Nachbaus tatsächlich hergestellt hat, wie es in seinem Gutachten vom 21.1.2011 und der dazugehörigen CD erläutert ist. Bei seiner Vernehmung als sachverständiger Zeuge hat er angegeben, dass er für den 2. Nachbau auf der Basis der Original-Tonaufnahme von „Metall auf Metall“ aus dem Jahre 1977 ( Anlage BB 8, Titel 7 ) dasselbe rhythmische Grundgerüst benutzt habe. Er habe es lediglich klanglich etwas anpassen müssen.

Herr L. hat als Zeuge weiter ausgesagt, dass er die Metallschläge des zweiten Nachbaus aus zwei Sampling-CDs mit fertigen Samples entwickelt habe, und zwar CDs des Toningenieurs Bob Clearmountain und des Schlagzeugers Peter Erskine. Beide seien in den 90er-Jahren erhältlich gewesen. Die Bearbeitung habe er mit einem Sampler Akai S 3000 und einem im Computer programmierten Sampling-Modul des Typs EXS 24 innerhalb eines Sequenzerprogramms der Firma Logic vorgenommen. Er habe die aktuelle Version des Sequenzerprogramms benutzt, dieses Programm gebe es aber bereits seit 1987 und Änderungen hätten sich auf die Aufnahme der Klänge nicht ausgewirkt, da es sich um eine Grundfunktion handele. Er habe einen Computer der Firma Apple verwendet, der 2 -3 Jahre alt sei. Auch hat er auf Frage der Beklagtenvertreters bekundet, dass er das Laden der Klänge auf den Computer, wie er es auf Titel 7 der CD Anlage BB 8 beschreibe, auch im Jahre 1997 hätte vornehmen können ( Anm. des Senats : Soweit im Sitzungsprotokoll vom 14.6.2011, S.7 unten in der protokollierten Frage des Beklagtenvertreters statt des Titels 7 der Titel 8 der Anlage BB 8 genannt ist, handelt es sich um ein offensichtliches Versehen beim Protokolldiktat der Berichterstatterin des Senats, denn die vom Beklagtenvertreter angesprochene Beschreibung befindet sich auf dem Titel 7, der Titel 8 ist nur Musik ). Für den 1.Nachbau gemäß Gutachten vom 21.1.2011 habe er 1 „ 1 ½ Tage benötigt, für den 2. Nachbau weniger als einen Tag, da er schon das rhythmische Grundgerüst gehabt habe.

Der Senat sieht keinen Anlass, an den Angaben des Herrn L. in seinem Gutachten und bei seiner Vernehmung als Zeuge zur tatsächlichen Herstellung des in der CD Anlage BB 8, Titel 7 vorgelegten Nachbaus zu zweifeln. Herr L. ist als Musikproduzent und Sounddesigner fachkundig und mit keiner der Parteien verbunden. Der Senat hält den Zeugen auch persönlich für glaubwürdig. Es ist nicht ersichtlich, dass er irgendein Interesse am Ausgang dieses Verfahrens hätte.

Soweit die Beklagten einwenden, Herr L. sei als Spezialist für Soundeffekte darauf geschult, Geräusche nachzumachen, was bei Musikproduzenten nicht der Fall sei, vermag dieses Argument nicht zu überzeugen. Herr L. ist zugleich Musikproduzent und hat bei der Herstellung der Nachbauten mit Geräten gearbeitet, die schon in den 90er-Jahren des 20. Jahrhunderts unstreitig zur Standardausrüstung eines Musikstudios gehört haben. Er hat als Ausgangsmaterial Sampling-CDs verwendet, die unstreitig in Musikstudios der 90er-Jahre benutzt worden sind. Die weitere Bearbeitung von Klängen an Computern gehört ebenfalls zum normalen Handwerk einer professionellen Musikproduktion. Die Beklagten selbst haben die entnommene Tonaufnahme aus „Metall auf Metall“ bearbeitet, bevor sie sie für das Intro von „Nur mir“ verwendet haben. Der Senat geht daher davon aus, dass die von dem Zeugen L. beschriebene Herstellungsweise jedem professionellen Musikproduzenten im Jahre 1997 offen gestanden hätte. Auch der vom Zeugen L. bekundete Zeitaufwand für die Herstellung des Nachbaus wäre den Beklagten zumutbar gewesen. Insoweit kann auf die Ausführungen zu den beiden Nachbauten des Zeugen H. Bezug genommen werden.

Soweit die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 26.7.2011 beanstanden, dass der Zeuge bekundet habe, seinen Nachbau mit einem erst 2-3 Jahre alten Computer und einer Sequenzersoftware in einer aktuellen Version und damit nicht mit technischen Mitteln des Jahres 1997 hergestellt zu haben, vermag dies die Überzeugung des Senats nicht zu erschüttern. Denn der Zeuge L. hat „ wie oben schon ausgeführt - ausgesagt, dass sich die Änderungen des von ihm bereits seit 1987 verwendeten Sequenzerprogramms auf die Herstellung seines Nachbaus nicht ausgewirkt hätten und dass die von ihm auf Titel 7 der Anlage BB 8 beschriebene Klangbearbeitung am Computer auch bereits 1997 möglich gewesen wäre. Die Beklagten haben auch nicht näher begründet, in welcher Hinsicht sich eine frühere Version des Sequenzerprogramms oder die höhere Rechnerleistung des 2-3 Jahre alten Computers auf den vom Zeugen geschilderten Herstellungsprozess ausgewirkt hätten. Dies wäre angesichts ihrer Fachkompetenz als Musikproduzenten jedoch zu erwarten gewesen. Soweit die Beklagten unter Ziff.4.3.2. ihres Schriftsatzes darauf hinweisen, dass die Computer des Jahres 1997 bei weitem nicht über die Rechnerleistung des Jahres 2009 verfügt hätten, so dass die Bearbeitungsmöglichkeiten aufgrund mangelnder Rechnerleistung nach dem Stand der Technik des Jahres 1997 in zeitlicher Hinsicht definitiv nicht gegeben gewesen seien ( Hervorhebung durch den Senat), steht auch dies der Richtigkeit der Aussage des Zeugen L. nicht entgegen, dass der von ihm hergestellte Nachbau mit den technischen Mitteln des Jahres 1997 hätte bewerkstelligt werden können. Selbst wenn die geringere Rechnerleistung dazu geführt hätte, dass die Beklagten im Jahre 1997 für den Nachbau mehr Zeit hätten aufwenden müssen als der Zeuge L. im Jahre 2011, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass ein etwaiger zeitlicher Mehraufwand den Beklagten nicht hätte zugemutet werden können.

ccc) Der Senat hat in der Sitzung vom 14.6.2011 den von Herrn L. erstellten 2.Nachbau ( Anlage BB 8, Titel 7 ), den Nachbau im Wechsel mit der Sequenz aus „ Metall auf Metall“ ( Titel 8 ) und den in das ebenfalls nachgebaute Intro eingefügten Nachbau im Wechsel mit dem Original-Intro aus „Nur mir“ ( Anlagen BB 15 und B 6 ) mit den Parteien angehört. Bei dem Vergleich des Nachbaus mit „Metall auf Metall“ erscheint zunächst der Grundrhythmus in Takt und Klang praktisch identisch. Die Metallschläge sind im Takt identisch, in Tonhöhe und Klang allerdings nicht ganz so dicht am Original wie die beiden Nachbauten des Herrn H.. Sie liegen aber immer noch in einem sehr hohen Ähnlichkeitsbereich. Im - entscheidenden - musikalischen Zusammenhang des Stücks „Nur mir“ schwächen sich die Unterschiede im Klangbild der Metallschläge weiter ab und wirken sich nach der Einschätzung des Senats auch für einen aufmerksamen und aufgeschlossenen Hörer im Gesamteindruck des Stücks „Nur mir“ nicht aus. Dabei geht es „wie ausgeführt „ nur um die Unterschiede im Klang der Metallschläge. Soweit der Synthesizer im nachgebauten Intro von „Nur mir“ anders klingt als im Original-Intro, so dass die beiden Passagen im direkten Vergleich ( Anlage B 6 ) insgesamt deutlichere Unterschiede aufweisen als es bei den Nachbauten des Zeugen H. der Fall ist, hat dies bei der Bewertung außer Betracht zu bleiben, weil diese Klänge nicht von „Metall auf Metall“ stammen, sondern von den Beklagten hinzugefügt worden sind.

Nach allem sieht der Senat daher auch den von dem Zeugen L. hergestellten Nachbau als gleichwertig mit der Original-Passage aus „Metall auf Metall“ an.

4. Nachdem der Senat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ( § 286 ZPO ) die Überzeugung gewonnen hat, dass die Beklagten im Jahre 1997 in der Lage gewesen wären, den aus dem Stück „Metall auf Metall“ entnommenen Takt selbst herzustellen, bedarf es hierzu keiner weiteren Beweiserhebung, insbesondere der Einholung weiterer Gerichtsgutachten. Auch wenn es sich bei den Parteigutachten H. und L. nicht um Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff.ZPO, sondern um qualifizierten Parteivortrag handelt, kann der Tatrichter aufgrund eines solchermaßen substantiierten Parteivortrags ohne Rechtsfehler zu einer zuverlässigen Beantwortung der Beweisfrage gelangen ( BGH NJW 93,2382,2383 ). So liegt der Fall hier, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagten nicht hinreichend substantiiert bestritten haben, dass die konkreten Herstellungsvorgänge und die hieraus gewonnenen Nachbauten des gesampelten Taktes aus „Metall auf Metall“, die in den Privatgutachten und von den Gutachtern als Zeugen beschrieben worden sind, im Jahre 1997 durchführbar gewesen wären. Soweit die Beklagten beanstanden, die Nachbauten seien dem Original nicht ähnlich genug, handelt es sich hingegen um eine Frage der rechtlichen Bewertung, die wiederum davon abhängt, welche Maßstäbe für die Möglichkeit der Eigenherstellung anzulegen sind. Hierzu wird auf die obigen Ausführungen unter Ziff. II 3 b verwiesen.

Es bedarf auch keines weiteren Sachverständigengutachtens, weil ein Widerspruch zwischen dem zunächst eingeholten Gutachten des Sachverständigen M. und den Privatgutachten H. und L. bestünde ( BGH NJW-RR 2000,44,46 ). Denn ein Widerspruch im Sinne der Rechtsprechung des BGH liegt nicht vor. Der Gutachter M. hat vielmehr selbst darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit eines Nachbaus mit den technischen Mitteln, die den Privatgutachtern zur Verfügung standen, nach der von ihm geführten Korrespondenz mit Herrn F. von der Firma Roland denkbar sei und nur ihm persönlich das genannte Equipment nicht zur Verfügung stehe. Hieran knüpfen die beiden Privatgutachten an.

5. Wie bereits im Senatsurteil vom 7.6.2006 dargelegt, ergeben sich aus der Verletzung der Tonträgerherstellerrechte der Kläger die vom Landgericht tenorierten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Herausgabe zum Zwecke der Vernichtung. Insoweit war das Senatsurteil vom 7.6.2006 nach den Revisionsurteil ( Rz.29 ) frei von Rechtsfehlern, so dass es keiner weiteren Begründung bedarf. Soweit das landgerichtliche Urteil hinsichtlich Ziff.2 a und Ziff.3 des Urteilstenors ( Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz ) auf die Zeit ab dem 1.11.1997 beschränkt und hinsichtlich Ziff.2 b ( Vernichtungsanspruch ) die Herausgabe an einen Gerichtsvollzieher angeordnet worden ist, beruht dieser Ausspruch auf einer teilweisen Klagrücknahme bzw. zulässigen Klagänderung in der Berufungsinstanz, wie bereits im Urteil vom 7.6.2006 ausgeführt ( Ziff.II Abs.1 der Gründe ).

Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO und diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Revision war erneut gemäß § 543 Abs.2 ZPO zuzulassen. Es bedarf weiterer höchstrichterlicher Klärung, welche Maßstäbe für die Möglichkeit der Eigenherstellung von Tonaufnahmen gelten, bevor auf fremde Tonaufnahmen ohne Einwilligung des Rechteinhabers zurückgegriffen werden kann.