Urteil vom OLG Celle 13. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 02.08.2012
Aktenzeichen: 13 U 4/12

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer (1. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Lüneburg vom 1. Dezember 2011 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin, die ihren Sitz in P. (B. -W.) hat, kauft Altedelmetalle an. Sie nimmt den in B. (N.) ansässigen Beklagten auf Unterlassung in Anspruch mit der Behauptung, dieser habe einem Dritten den Ankauf von Altedelmetallen in seinen Räumlichkeiten gestattet.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beklagte eine nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen habe, indem er der s. e.t. GmbH gestattet habe, ohne behördliche Erlaubnis in seinen Räumlichkeiten Gold und andere Altedelmetalle anzukaufen. Damit habe er gegen die Bestimmungen der §§ 55 Abs. 2, 56 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) GewO verstoßen.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Der Beklagte wiederholt und vertieft insoweit sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des LG Lüneburg vom 1. Dezember 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, das dem Urteilsausspruch unter 1. der Halbsatz hinzugefügt werden soll „wenn dies geschieht wie in der Anlage K 2“.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Ergänzend führt sie aus, dass zwischen ihr und dem Beklagten ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe. Wegen des diesbezüglichen näheren Vorbringens wird Bezug genommen auf den Schriftsatz der Klägerin vom 2. April 2012 nebst Anlagen.

Auf die (weiteren) gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 55 Abs. 2, 56 Abs. 1 Nr. 2 GewO zu. Der Klägerin fehlt es bereits an der Klagebefugnis im Sinne von §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

Die für die Annahme der Klagebefugnis im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Stellung als Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG liegt vor, wenn die Parteien versuchen, Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben Verkehrskreise abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den andern beeinträchtigen kann. Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (st. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 122/04, juris Rn. 18). Der räumlich maßgebliche Markt wird im Wesentlichen durch die Reichweite der Geschäftstätigkeit des werbenden Unternehmens bestimmt. Er kann örtlich oder regional begrenzt sein. Die Marktstellung des werbenden Unternehmens, die Attraktivität seines Angebots und die Reichweite seiner Werbung können für die Bestimmung der Grenzen des Marktes maßgeblich sein (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1997 - I ZR 72/95, juris Rn. 14; im Überblick: Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 2 Rn. 106 C ff.).

Dass diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sind, hat die Klägerin - auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - I ZR 241/03, juris Rn. 16; Köhler, a. a. O., § 2 Rn. 95) - trotz entsprechenden Hinweises des Senats in dem Beschluss vom 8. März 2012 nicht hinreichend dargelegt bzw. unter Beweis gestellt.

1. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass sie einen Internetauftritt unterhält, auf dem damit geworben wird, dass sie Gold auch auf dem Postweg ankauft, hat die Klägerin keine hinreichenden Tatsachen dargelegt geschweige denn unter Beweis gestellt, aus denen sich herleiten ließe, dass sich die Klägerin in Bezug auf dieses Marktverhalten auf demselben Markt betätigt wie der Beklagte. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin ist - soweit es überhaupt erheblich ist - auch nicht unstreitig. Allerdings zeigt der Beklagte mit der Formulierung in dem Schriftsatz vom 20. April 2012, wonach er sich „mit neuem Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz nicht beschäftigen werde“, eine grundlegende Verkennung des Berufungsrechts auf. Denn unstreitiges neues tatsächliches Vorbringen hat das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zu Grund zu legen, ohne dass es auf die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO ankäme (st. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, juris Rn. 15). Indes ergibt sich aus dem weiteren Vorbringen in dem Schriftsatz vom 20. April 2012 mit (gerade noch) hinreichender Deutlichkeit, dass der Beklagte bestreitet, dass die Klägerin bundesweit (über das Internet) Altedelmetalle ankauft.

Der Senat verkennt nicht, dass im Regelfall davon ausgegangen werden kann, dass beim Vertrieb von Waren bei einer Werbung im Internet in der Regel ein bundesweiter Markt besteht (vgl. Köhler a. a. O., § 8 Rn. 3.41). Indes bestehen bei der vorliegend streitgegenständlichen Geschäftstätigkeit des „Altgoldankaufs“ nach Auffassung des Senats Besonderheiten, die es gerechtfertigt erscheinen lassen, von diesem Grundsatz abzuweichen.

Der maßgeblich relevante räumliche Markt ist der der Geschäftstätigkeit des Beklagten. Dieser betreibt sein Ladengeschäft in B. (N.). Zwar ist der Internetauftritt der Klägerin, mit dem sie damit wirbt, dass sie Gold auch auf dem Postweg ankauft, als solcher selbstverständlich auch in B. zu empfangen. Rein theoretisch käme daher in Betracht, dass Kunden aus B. und Umgebung, die beabsichtigen, Gold zu verkaufen, zunächst auf den Internetauftritt der Klägerin aufmerksam werden und sich dann auch tatsächlich dazu entschließen, von diesem Verkaufsweg Gebrauch zu machen. Indes hat die Klägerin weder dargelegt geschweige denn unter Beweis gestellt, dass derartiges in der Praxis auch tatsächlich geschieht. Derartiges erschiene dem Senat auch als überaus lebensfremd.

Zunächst hat die Klägerin bereits keinen Vortrag dazu gehalten, dass und aus welchem Grund etwaige potentielle Kunden aus B. und/oder Umgebung, die beabsichtigen Gold zu verkaufen, überhaupt auf die Internetseite der Klägerin gelangen würden. Zwar hat die Klägerin mit der Anlage K 10 einen Auszug vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass sie bei Eingabe des Begriffes „Altgoldankauf“ in der Suchmaschine „google“ auf der ersten Seite in der rechten Spalte der Werbeanzeigen erscheint. Gleichzeitig ist jedoch festzustellen, dass neben der Klägerin allein auf dieser ersten Seite 20 weitere Goldankaufsstellen angezeigt werden.

Selbst wenn potentielle Goldverkäufer aber auf irgend eine Art und Weise auf den Internetauftritt der Klägerin aufmerksam werden sollten, hielte es der Senat für lebensfremd anzunehmen, dass potentielle Goldverkäufer aus B. und Umgebung dann auch tatsächlich in Erwägung ziehen würden, ihr Gold auf dem Postweg an die Klägerin, die ihren Sitz in P. (B. W.) hat, zu versenden. Wie dem Senat aus eigenem Wissen bekannt ist, gibt es heutzutage stationäre Goldankaufstellen in jeder (kleineren) Stadt in größerer Anzahl. Dass es angesichts dessen Personen gibt, die ihre Goldvorräte, anstatt sie in ein Geschäft vor Ort zu bringen, auf dem - unsicheren und kostenauslösenden - Postweg an die Klägerin versenden, wo die Ware und der evtl. zu zahlende Erlös überhaupt erst einmal geprüft werden muss, ohne dass der potentielle Verkäufer zu diesem Zeitpunkt noch Zugriff auf sein Gold hat, erscheint dem Senat als überaus lebensfremd, zumal die Klägerin auch gar nicht behauptet, dass ihr Angebot sich von dem anderer (stationärer) Goldankaufstellen im für den potentiellen Kunden positiven Sinne unterscheidet.

Dass entgegen der Annahme des Senats in der Praxis auf diesem Vertriebsweg in nennenswerter Weise Ankaufgeschäfte getätigt werden, hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt geschweige denn unter Beweis gestellt, weshalb der Senat auch nicht entscheiden muss, welchen Umfang eine derartige Ankaufstätigkeit aufweisen müsste, um ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu dem Beklagten zu begründen.

Insbesondere hat die Klägerin für ihre Behauptung, dass sie in einem bestimmten Umfang Goldankäufe über den in ihrem Internetauftritt beworbenen Postversand tätigt, keine - was allerdings naheliegend gewesen wäre - Urkunden vorgelegt wie Ankaufsbelege o. ä.. Soweit sich die Klägerin diesbezüglich auf das - ohne jedwede nähere schriftsätzliche Erläuterung - vorgelegte Anlagenkonvolut K 8 bezieht, ist diesen Ankaufsbelegen nicht zu entnehmen, dass es sich hierbei um Goldankäufe handelt, die über den Postweg abgewickelt worden sind. Denn die vorgelegten Unterlagen weisen durchgängig rechts unten ein Feld „Unterschrift GVG-Agentur“ auf; es handelt sich daher bei den vorgelegten Belegen ganz offensichtlich um solche, die im Rahmen eines stationären Ankaufes in Agenturgesellschaften der Klägerin erstellt worden sind.

Soweit sich die Klägerin ferner auf das Zeugnis des Herrn Weltecke zum Beweis dafür bezieht, dass sie „bundesweit über das Internet Altedelmetalle ankauft“, war diesem Beweisangebot nicht nachzugehen. Das diesbezügliche Vorbringen ist unsubstantiiert. Dem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, in welchem Umfang die Klägerin angeblich Goldankäufe über den Postweg tätigt. Ohne diese Angabe ist der Senat aber nicht in der Lage zu beurteilen, ob diese behauptete Form des Geschäftsbetriebs der Klägerin geeignet ist, zwischen ihr und dem Beklagten ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu begründen. Es kam auch nicht in Betracht, die diesbezüglichen Umstände (erstmals) von dem benannten Zeugen zu erfragen. Denn das genannte tatsächliche Vorbringen der Klägerin ist - wie ausgeführt - nicht geeignet, in Verbindung mit einem Rechtssatz das geltend gemachte Recht zu begründen (vgl. dazu z. B. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2008 - V ZR 222/07, juris Rn. 6).

2. Ferner ergibt sich aus dem - äußerst knappen - Vortrag der Klägerin in dem Schriftsatz vom 2. April 2012, der auf den entsprechenden Hinweis des Senats in dem Beschluss vom 8. März 2012 ergangen ist, dass offenbar (Näheres wird seitens der Klägerin nicht dargestellt) die Klägerin Agenturpartner beschäftigt, die offenbar (Näheres wird auch dazu nicht vorgetragen) in ihrem Namen vor Ort Gold ankaufen. Das diesbezügliche Vorbringen ist nicht geeignet, das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien zu belegen.

Dazu, welche konkreten Agenturen in räumlicher Nähe zum Beklagten bestehen sollen, hat die Klägerin schriftsätzlich gar keinen Vortrag gehalten. Vorgetragen hat sie lediglich, dass „die entsprechenden Agenturunterlagen bezüglich der jeweiligen Agenturpartner als Anlage K 9 überlassen werden“. Auch wenn der Senat nicht verkennt, dass Anlagen zu Schriftsätzen grundsätzlich Parteivortrag darstellen, ist diese Art und Weise des Vortrages der Klägerin unzureichend. Die - anwaltlich vertretene - Klägerin scheint der Auffassung zu sein, dass sich der Senat aus Anlagenkonvoluten selbst „das Passende“ heraussucht, ohne dass die Klägerin dazu - nach erfolgtem rechtlichen Hinweis des Senats - in ihrem diesbezüglichen Schriftsatz auch nur ansatzweise darlegt hat, welche konkreten Tatsachen sich aus diesen Anlagekonvoluten ergeben sollen. Mit dieser Ansicht geht die Klägerin fehl. Es fehlt an dem Vortrag der Klägerin zunächst, auf welche konkreten Unternehmen sie sich beruft und in welchem rechtlichen Verhältnis diese zu ihr stehen. Erst nach einem derartigen Vortrag könnte überhaupt erst geprüft werden, ob diese Drittunternehmen im Rahmen der Frage des Vorliegens eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien für die Klägerin zu berücksichtigen sind. Ferner ist für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG auch erforderlich, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien sowohl im Zeitpunkt der zu beanstandenden Verletzungshandlung wie auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gegeben war bzw. ist (vgl. z. B. BGH, Urteil vom12. Juli 1995 - I ZR 85/93, juris Rn. 37). Die Klägerin hätte mithin vortragen müssen, dass die „Agenturpartner“, auf die sie sich beruft, sowohl zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Verletzungshandlung wie auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat in ihrem Namen Gold angekauft haben. Dazu fehlt es an jeglichem schriftsätzlichen Vortrag. Schließlich hätte die Klägerin vortragen müssen, in welchem räumlichen Abstand zu dem Sitz des Beklagten die angeblichen „Agenturpartner“ belegen sind. Denn angesichts des gerichtsbekannten Umstandes, dass heutzutage Goldankaufstellen in jeder (kleineren) Stadt in größerer Anzahl vorhanden sind, können nach Auffassung des Senats nur stationäre Goldankaufstellen des Anspruchsstellers ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu dem Verletzer begründen, die sich zu diesem in einer räumlich relativ geringen Entfernung befinden. Welche Entfernung insoweit noch ausreichend ist, muss der Senat vorliegend nicht entscheiden, da - wie ausgeführt - die Klägerin jeglichen Vortrag dazu unterlassen hat, auf welche konkreten „Agenturpartner“ sie sich bezieht und in welcher räumlichen Entfernung zu dem Sitz des Beklagten sich diese befinden. Soweit die Klägerin sich schließlich für „das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses im Raum B.“ auf das Zeugnis des Herrn W. beruft, ist diesem Beweisangebot nicht nachzugehen, da es sich bei der Frage, ob zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht, um eine Rechtsfrage handelt. Wie bereits oben ausgeführt, hätte die Klägerin Tatsachen vortragen müssen, die geeignet wären, das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu belegen.

3. Soweit die Klägerin in dem Schriftsatz vom 16. Juli 2012 ergänzend tatsächlichen Vortrag hält, ist sie damit nicht zuzulassen, § 296a ZPO. Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, § 156 ZPO, besteht nicht. Der Senat hat die - anwaltlich vertretene - Klägerin mit Beschluss vom 8. März 2012 darauf hingewiesen, dass sie zum Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses noch keinen Vortrag gehalten hat. Innerhalb der diesbezüglich gesetzten Frist wäre die Klägerin gehalten gewesen, dem nachzukommen.

Auf diejenigen Rechtsausführungen, die die Klägerin in dem Schriftsatz vom 16. Juli 2012 in sachlicher Form vorgetragen hat, ist ergänzend wie folgt auszuführen: Dass, wie die Klägerin vorträgt, die S. GmbH in anderen Verfahren selbst davon ausgeht, dass zu der Klägerin ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht, ist ebenso ohne rechtlichen Belang wie der Umstand, dass sich der Beklagte erstinstanzlich nicht auf das Fehlen eines solchen berufen hat. Die Klägerin verkennt, dass die Frage, ob zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht, eine reine Rechtsfrage darstellt, die demgemäß als solche auch nicht „unstreitig“ sein kann. Unstreitig können lediglich Tatsachenbehauptungen werden, die die - insoweit darlegungs- und beweispflichtige - Klägerin erstinstanzlich in Bezug auf das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses aber gar nicht gehalten hat. Demgemäß war ihre Klage bereits erstinstanzlich unschlüssig, worauf das Landgericht nach § 139 Abs. 1 ZPO hätte hinweisen müssen. Einen entsprechenden rechtlichen Hinweis hat der Senat im Berufungsverfahren mittels des Hinweisbeschlusses vom 8. März 2012 nachgeholt.

III.

1. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

2. Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht, da Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht ersichtlich sind. Der Senat hat über einen Einzelfall entschieden und diesbezüglich die allgemein vom Bundesgerichtshof aufgestellten Kriterien auf den von ihm zu entscheidenden Einzelfall angewendet. Dass andere Gerichte sich bewusst mit der Frage auseinandersetzen, unter welchen Voraussetzungen im Geschäftszweig des „Altgoldankaufs“ von dem Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses auszugehen ist und insoweit andere Maßstäbe anlegen, als der Senat, ist nicht ersichtlich und insbesondere auch von der Klägerin nicht dargelegt worden. Soweit diese mit Schriftsatz vom 3. Mai 2012 vortragen lässt, dass „in einer neuerlichen Entscheidung sogar darauf hingewiesen wurde, dass die Entscheidung des Senats in der Sache 13 U 174/11 nicht ansatzweise nachvollziehbar sei“, legt die Klägerin diesbezüglich als Anlage K 12 lediglich ein Urteil vom 26. November 2010 sowie ein Sitzungsprotokoll vom 22. Dezember 2011 vor, die sich - zwangsläufig - mit der genannten Entscheidung des Senats vom 8. März 2012 nicht auseinandersetzen und auch unabhängig davon keinerlei vertiefte Ausführungen zur Frage des Bestehens eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses - in den dortigen jeweiligen Einzelfällen - machen.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist auf 10.000 € festzusetzen.

Der Streitwert ist gem. § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO nach freiem Ermessen im Wege der Schätzung zu bestimmen. In Verfahren, in denen es - wie hier - um die Unterlassung von Wettbewerbsverstößen geht, ist für diese Schätzung das Interesse maßgeblich, dass der Kläger an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße hat. Kriterien zur Bestimmung dieses Interesses sind vor allem die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit für den Wettbewerber im Hinblick auf den ihm drohenden Schaden (z. B. Umsatzeinbußen, Marktverwirrungs- und Rufschaden), die Unternehmensverhältnisse beim Verletzer und Verletzten (Umsätze, Größe, Wirtschaftskraft, Marktstellung und deren voraussichtliche Entwicklung), die Intensität des Wettbewerbs zwischen beiden Parteien in räumlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht, wobei auch die Auswirkungen zukünftiger Verletzungshandlungen (Ausmaß, Intensität und Häufigkeit, indiziert durch die bereits begangene Verletzungshandlung, die Intensität der Wiederholungsgefahr, Verschuldensgrad, späteres Verhalten) zu berücksichtigen sind (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Mai 2010 - 13 W 38/10, juris Rn. 5; Köhler, a. a. O., § 12 Rn. 5.6). Ein gewichtiges Indiz für die Schätzung des Interesses nach vorstehenden Grundsätzen bildet die Angabe des Streitwerts in der Klageschrift; denn diese Angabe erfolgt grundsätzlich noch unbeeinflusst vom Ausgang des Rechtsstreits (vgl. z. B. KG, Beschluss vom 9. April 2010 - 5 W 3/10 juris Rn. 4). Sie kann daher der Streitwertfestsetzung regelmäßig zu Grunde gelegt werden, es sei denn, dass sich aus den Umständen die Fehlerhaftigkeit der Angabe ergibt (KG, a. a. O.).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hält der Senat im vorliegenden Fall einen Streitwert von 10.000 € für angemessen. Diesen Wert hat die Klägerin in ihrer Klageschrift (S. 1 = Bl. 1 d. A.) selbst angegeben. Das Landgericht hat sich dieser Einschätzung der Klägerin angeschlossen und den Wert für das erstinstanzliche Verfahren demgemäß auf 10.000 € festgesetzt. Beanstandungen hiergegen haben die Verfahrensbeteiligten nicht erhoben. Die Bemessung des vorliegend geltend gemachten Anspruches mit 10.000 € erscheint auch dem Senat nach den vorgenannten Umständen des vorliegenden Falles als angemessen. Sie entspricht im Übrigen nach Kenntnis des Senats durchgängig der Wertvorstellung, die die Klägerin in den (zahlreichen) Verfahren, die vor dem Senat anhängig gemacht worden sind, regelmäßig angegeben hat. Schließlich hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin vom 3. Juli 2012 auf Nachfrage des Senats, warum er inzwischen einen Wert von 20.001 € als angemessen ansehe, auch nur angegeben, dass er sich diese Wertfestsetzung wünsche, um gegen die Entscheidung des Senats eine Nichtzulassungsbeschwerde erheben zu können. Dies ist indes kein sachlicher Grund, der es rechtfertigen könnte, den Streitwert über 10.000 € hinaus festzusetzen.