Urteil vom OLG Köln 6. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 21.10.2005
Aktenzeichen: 6 U 106/05

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 17. Juni 2005 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor der einstweiligen Verfügung in der Hauptsache lautet:

Die Antragsgegnerin hat es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel der Unterhaltungselektronik im Raum L. mit dem Zusatz "Der Beste Preis der Stadt." zu bewerben, wie geschehen in der 6. Ausgabe der D. O. November 2004 wie nachstehend wiedergegeben:

pp.

wenn es sich im Erscheinungsmonat 2004 nicht durchgehend um den niedrigsten Preis in L. handelt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Dieses Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Gründe

I. Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung im Zusammenhang mit einer Werbung in der D. O. Ausgabe November/Dezember 2004 in Anspruch, die von der Antragsgegnerin und ihrer Schwestergesellschaft, der N.-N. TV-HiFi-Elektro GmbH L.-I. Straße, veröffentlicht worden ist. Darin wird ein Monitor Sony KLV-L 32 M 1 LCD-TV ohne Angabe eines Kaufpreises mit dem Zusatz "Der Beste Preis der Stadt" beworben. Die Antragstellerin hat unter dem 10. November 2004 mit zwei getrennten Schreiben die Antragsgegnerin und ihre Schwestergesellschaft erfolglos abgemahnt und unter dem 19. November 2004 gegen beide gesondert den Erlass inhaltlich gleicher einstweiliger Verfügungen beantragt.

Im vorliegenden Verfahren gegen die Antragsgegnerin hat das Landgericht eine einstweilige Verfügung erlassen und diese auf den Widerspruch der Antragsgegnerin mit dem Inhalt bestätigt, dass die Antragsgegnerin es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR zu unterlassen hat, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel der Unterhaltungselektronik mit dem Zusatz "Der Beste Preis der Stadt." zu bewerben, wenn es sich hierbei nicht um den niedrigsten Preis in L. handelt, wie geschehen in der 6. Ausgabe der D. O. November 2004 wie sodann im Tenor der einstweiligen Verfügung wiedergegeben. Wegen der Einzelheiten der Entscheidung und des zugrunde liegenden Sachvortrags wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit der Berufung begehrt die Antragsgegnerin die Abänderung des angefochtenen Urteils, die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Ablehnung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags. Sie macht im Wesentlichen geltend: Der Verfügungsantrag sei gemäß § 8 Abs. 4 UWG als unzulässig zu verwerfen. Die Antragstellerin habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, indem sie, anstatt die Antragsgegnerin und ihre Schwestergesellschaft gemeinsam außergerichtlich und gerichtlich in Anspruch zu nehmen, gesonderte Abmahnungen ausgesprochen und Verfahren eingeleitet habe. Der Verfügungsantrag sei im Übrigen unbegründet, weil kein Wettbewerber, insbesondere nicht die Antragstellerin, im Raum L. zum Werbezeitpunkt einen niedrigeren Preis gehabt habe. Die Antragstellerin habe Entsprechendes weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Mit der angegriffenen Werbeaussage werde nur zum Ausdruck gebracht, dass der von der Antragsgegnerin verlangte Preis zur Spitzengruppe der niedrigsten Preise gehöre. Die Antragsgegnerin meint ferner, das Landgericht habe zu Unrecht ohne Kostenfolge belassen, dass die Antragstellerin vor Erlass der einstweiligen Verfügung ihren Antrag teilweise zurückgenommen hat.

Die Antragstellerin beantragt, nachdem der Senat sie auf Bedenken hinsichtlich der Fassung des zunächst angekündigten Antrags auf Zurückweisung der Berufung hingewiesen hat, die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass es im einleitenden Satz nach "im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel der Unterhaltungselektronik" "im Raum L." heißt und dass der eingeschobene Wenn-Satz erst nach Wiedergabe der konkreten Verletzungsform angefügt wird in der Fassung "wenn es sich hierbei im November 2004 nicht durchgehend um den niedrigsten Preis in L. handelt".

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist mit dem Inhalt, den die Antragstellerin ihm im Berufungsverfahren zum Zwecke einer präziseren und ausreichen bestimmten Formulierung ihres Begehrens gegeben und den er Senat lediglich in einem Punkt ("Erscheinungsmonat" statt "im November 2004") redaktionell bearbeitet hat, zulässig und begründet.

1. Der Verfügungsantrag ist nicht gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig. Allerdings sind eine Klage bzw. ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als unzulässig abzuweisen, wenn ihre Erhebung selbst (dazu BGH WRP 2000, 1263 ff. - Neu in Bielefeld I) oder die vorausgegangene Abmahnung (dazu BGH WRP 2002, 320 ff. - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung) rechtsmissbräuchlich sind (BGH WRP 2000, 1263, 1264; WRP 2002, 320, 323). Diese Voraussetzung liegt jedoch nicht vor. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin stellt sich die gesonderte außergerichtliche und gerichtliche Inanspruchnahme der Antragsgegnerin und ihrer Schwestergesellschaft nicht als rechtsmissbräuchlich dar.

Rechtsmissbrauch in diesem Sinne liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde Ziele - wie das Interesse, Gebühren zu erzielen oder den Gegner mit erheblichen Gebühren zu belasten oder generell zu schädigen - verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH WRP 2000, 1263, 1264 - Neu in Bielefeld I). Anhaltspunkte für ein solches Verhalten können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich verschiedene prozessuale Situationen sein, darunter auch die Situation, dass mehrere Unterlassungsschuldner nicht in einem Verfahren, sondern jeweils gesondert in Anspruch genommen werden, obwohl eine subjektive Klagehäufung auf Passivseite für den Antragsteller mit keinerlei Nachteilen - etwa bei der Wahl des Gerichtsstandes - verbunden wäre (BGH GRUR 2000, 1088, 1091 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Dabei kommt es aber immer auf die Umstände des Einzelfalls an: Das genannte prozessuale Vorgehen kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - den Schluss rechtfertigen, dass der klagende/antragstellende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner durch eine - der Sache nach unnötige - Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern (BGH aaO).

Die Umstände des vorliegenden Einzelfalls rechtfertigen diesen Schluss nicht. Allerdings hätte die Antragstellerin die Antragsgegnerin und ihre Schwestergesellschaft gemeinsam in Anspruch nehmen können. Dadurch wären die insgesamt entstehenden Kosten reduziert worden. Abgesehen davon, dass sich jedoch schon die Frage stellt, ob wegen der grundsätzlichen verfahrens- und materiellrechtlichen Zulässigkeit der getrennten Inanspruchnahme mehrerer Unterlassungsschuldner zu dem Absehen von der Klagenhäufung auf Passivseite nicht weitere Umstände hinzutreten müssen, um bei einer Gesamtwürdigung zu dem Schluss zu kommen, es würden mit der Geltendmachung des Anspruchs in erster Linie sachfremde Ziele verfolgt (Bergmann in: Harte/Henning, UWG § 8 Rdn. 320), steht diesem Schluss hier jedenfalls entgegen, dass sich vernünftige sachliche Gründe für die Mehrfachverfolgung finden. Ein solcher vernünftiger sachlicher Grund kann darin liegen, dass nicht identische, sondern lediglich gleichartige, ähnliche Fälle verfolgt werden, etwa Fälle, die sich durch einen zweigliedrigen Sachverhalt (überregionale Anzeigenwerbung, unterschiedliche Vorratsmengen in einzelnen Filialen) auszeichnen (BGH WRP 2002, 980, 981 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung). Das ist hier der Fall: Für die Beurteilung der Zulässigkeit der angegriffenen Werbung kommt es darauf an, ob der Werbende tatsächlich den "besten Preis der Stadt" bietet. Nach den von der Antragstellerin recherchierten Informationen über die verlangten Preise der Antragsgegnerin (2.499,00 EUR am 19. November 2004) und ihrer Schwestergesellschaft (2.799,00 EUR am 10. November 2004) haben die Antragsgegnerin - die diesen Preisangaben nicht substantiiert entgegen getreten ist - und ihre Schwestergesellschaft den Monitor zu unterschiedlichen Preisen angeboten, so dass die Zulässigkeit der Werbung unterschiedlich zu beurteilen ist. Hierzu hat die Antragstellerin im Übrigen in der Berufungserwiderung unwidersprochen vorgetragen, die unterschiedlichen Filialen der N. N. Gruppe hätten kein einheitliches Warensortiment und keine einheitlichen Preise. In dem gegen die Schwestergesellschaft geführten Parallelverfahren verteidigt diese sich dann auch, wie in der Berufungsverhandlung erörtert worden ist, mit völlig anderen Argumenten.

2. Der Verfügungsantrag ist auch begründet. Die angegriffene Werbung ist gemäß §§ 3, 5 UWG unzulässig.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin wird mit der angegriffenen Werbeaussage "Der Beste Preis der Stadt" nicht lediglich behauptet, der von dem Werbenden verlangte Preis für den beworbenen Monitor gehöre zur Spitzengruppe der niedrigsten Preise. Es wird vielmehr im Sinne einer Alleinstellungsbehauptung die Aussage getroffen, der Werbende - die Antragsgegnerin und ihre Schwestergesellschaft - biete allein den niedrigsten Preis der Stadt. So versteht der durchschnittliche Kunde die formulierte Aussage, die durch die Verwendung des Superlativ und die Wahl der Singularform die Einzigartigkeit des Angebots betont (vgl. auch LG Würzburg WRP 2004, 1516, 1517). Ohne Erfolg beruft die Antragsgegnerin sich demgegenüber auf die Entscheidung des Senats GRUR 1990, 131 ff. - "Tiefstpreise", in der der Senat in der Formulierung "Tiefstpreise" nur die Behauptung einer Spitzengruppenstellung gesehen hat. Diese Formulierung im Plural ist schon ihrem Wortsinn nach der Aussage "Der Beste Preis der Stadt" nicht vergleichbar.

Diese Alleinstellungsbehauptung der Antragsgegnerin ist irreführend, weil nach dem im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt davon auszugehen ist, dass ein Mitbewerber im Raum L., nämlich die Antragstellerin, im maßgeblichen Zeitpunkt den Monitor zu einem günstigeren Preis als die Antragsgegnerin angeboten hat. Als maßgeblicher Zeitpunkt kann dabei nicht allein der Tag der Veröffentlichung der Werbung angesehen werden. Der Kunde erwartet vielmehr, dass die Aussage, die Antragsgegnerin habe den "Besten Preis der Stadt" auch noch eine gewisse Zeit nach Erscheinen des Inserats stimmt (zu einem ähnlichen Fall OLG Hamm WRP 1968, 449, 451). Dieser Zeitraum war jedenfalls unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Anzeige nicht in einer Tageszeitung, sondern in der für "November/Dezember 2004" geltenden und im Übrigen undatierten Ausgabe für das Weihnachtsgeschäft der D. O. geschaltet war, bis Ende November und insbesondere am 19. November 2004 noch nicht überschritten. Für diesen Tag hat die Antragstellerin eine Unterbietung des Preises der Antragsgegnerin behauptet und glaubhaft gemacht.

Nach der Behauptung der Antragstellerin betrug der Preis bei der Antragsgegnerin am 19. November 2004 2.499,00 EUR. Das war auch zunächst unstreitig. Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2004 hat die Antragsgegnerin lediglich vorgetragen, sie habe das beworbene Gerät nicht zu einem höheren Preis angeboten als zu 2.499 EUR. Erst mit Schriftsatz vom 6. Mai 2005 hat die Antragsgegnerin dann behauptet, sie habe den Monitor ab dem 18. November 2004 für nur noch 2.299 EUR angeboten. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Antragstellerin ihre Behauptung durch die vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Zeugen B. vom 19. November 2004 glaubhaft gemacht hat, die in diesem Punkt durch die von der Antragsgegnerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Zeugen T. vom 14. Dezember 2004 gestützt wird. Das Landgericht hat auch zu Recht der in der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2005 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Zeugen T. vom 2. Mai 2005 keine Überzeugungskraft beigemessen. Diese eidesstattliche Versicherung steht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, in offenem Widerspruch zu der früheren Versicherung desselben Zeugen, ohne dass ersichtlich wäre oder erklärt würde, wieso der Zeuge zunächst eine andere Versicherung abgegeben hat. Sie steht darüber hinaus im Widerspruch zum anfänglichen erstinstanzlichen Parteivortrag der Antragsgegnerin. Der Senat sieht sich bei dieser Bewertung dadurch gestärkt, dass die Antragsgegnerin trotz der in dem angefochtenen Urteil deutlich artikulierten Zweifel an der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung vom 2. Mai 2005 keine schriftlichen Unterlagen über die von ihr geforderten Preise oder aber eine die Zweifel ausräumende ergänzende Versicherung vorgelegt und auch davon abgesehen hat, den Verfasser der eidesstattlichen Versicherung als Zeugen für die Berufungsverhandlung bereitzustellen.

Zuzugeben ist der Antragsgegnerin allerdings, dass es an einer ausdrücklichen schriftsätzlichen Behauptung der Antragstellerin zu ihrem eigenen Preis am 19. November 2004 im Verfahren erster Instanz fehlt. Es bedarf jedoch keiner Entscheidung, ob ihr schriftsätzlicher Vortrag dahingehend verstanden werden kann, dass die Antragstellerin sich insoweit die Ausführungen in der von ihr vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Zeugen B. vom 19. November 2004 stillschweigend zu eigen gemacht hat, nach der das Gerät im Q.-Markt L. "mittlerweile" für 2.489 EUR abgegeben wurde. Jedenfalls ergibt sich aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils, dass die Antragstellerin behauptet hat, sie gebe das Gerät zu einem Preis von 2.489 EUR ab. Davon hat das Berufungsgericht gemäß § 314 ZPO auszugehen, nachdem ein Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestellt worden ist. Diese Behauptung hat die Antragstellerin, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, durch die eidesstattliche Versicherung des Zeugen B. glaubhaft gemacht. Aus der Formulierung, das Gerät werde "mittlerweile" für 2.489 EUR abgegeben, folgt unter Berücksichtigung des Datums der eidesstattlichen Versicherung (19. November 2004), dass das Gerät am 19. November 2004 zu diesem Preis abgegeben wurde.

3. Die Annahme der Antragsgegnerin, die Teilrücknahme des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung sei ohne Kostenfolge geblieben, trifft nicht zu. Das Landgericht hat, wie auch die Antragsgegnerin nicht verkennt, mit Beschluss vom 23.11.2004 den Streitwert auf bis zur Teilrücknahme 100.000 EUR, danach 50.000 EUR festgesetzt. Im dem ohne Anhörung der Antragsgegnerin ergangenen Beschluss über die einstweilige Verfügung vom selben Tag hat es die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin nur nach einem Streitwert von 50.000 EUR auferlegt. Danach trägt die Antragstellerin die darüber hinausgehenden Kosten selbst; eine Kostenerstattung zugunsten der Antragstellerin war nicht auszusprechen, weil dieser hinsichtlich des zurückgenommenen Teils keine Kosten entstanden sind.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO. Soweit der in der Berufungsinstanz zum Zwecke der präziseren Formulierung ihres Begehrens geänderte Antrag der Antragstellerin sich als ein Minus gegenüber dem ursprünglichen Antrag darstellen könnte, ist die ursprüngliche Zuvielforderung jedenfalls so geringfügig, dass es gerechtfertigt ist, daran keine Kostenfolge zu knüpfen. Das Urteil ist gem. § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.