„R-Jeans“ – Kennzeichenrechte & Inverkehrbringen im europäischen Wirtschaftsraum

Urteil vom OLG Karlsruhe 6. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 26.08.1998
Aktenzeichen: 6 U 36/98

Leitsätze

1. Wird eine Jeans mit einer markenrechtlich geschützten Kennzeichnung versehen und widerrechtlich in Verkehr gebracht, so ist darin ein Verstoß gegen das ausschließliche Recht des Markeninhabers im Sinne des § 14 I, II Nr. 1 und III Nr. 2 MarkenG zu sehen.
2. Eine Erschöpfung des Kennzeichenrecht im Sinne von § 24 I MarkenG ist nicht gegeben, da der Markeninhaber dem Inverkehrbringen der Ware im bezeichneten Raum nicht zugestimmt hat.
3. Unerheblich ist, ob die Jeans „von der Markeninhaberin selbst oder mit ihrer Zustimmung mit der Klagemarke versehen worden sind oder ob es sich (…) um Fälschungen handelt“.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 26. November 1997 - 21 O 12/97 - in Ziffer 1. des Urteilstenors wie folgt abgeändert.

Die Beklagte wird unter Abweisung des weitergehenden Zahlungsantrags verurteilt, an die Klägerin 3.373,87 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 18. Januar 1997 zu zahlen.

2. Die weitergehende Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß Ziffer 2. des Urteilstenors wie folgt gefaßt wird:

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der der Firma F. S.p.A. im Zusammenhang mit dem Anbieten, Feilhalten, Inverkehrbringen bzw. Inverkehrbringenlassen von Bekleidungsstücken, insbesondere Jeans, mit der Kennzeichnung "R." durch die Beklagte entstanden ist und künftig entstehen wird, sofern die Produkte nicht von der Firma F. S.p.A. bzw. der Klägerin oder in deren Auftrag bzw. mit deren Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

3. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 23.000 DM abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheit kann jeweils durch unbefristete und unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

5. Der Wert der Beschwer der Parteien übersteigt 60.000 DM nicht.

6. Die Revision wird zugelassen, soweit das Urteil zu Ungunsten der Beklagten ergeht.

Tatbestand

Die Klägerin befaßt sich mit dem Vertrieb von Textilerzeugnissen. Die italienische Firma F. S.p.A. hat ihr für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland das ausschließliche Recht zum Vertrieb von Textilerzeugnissen eingeräumt, die mit der Marke "R." gekennzeichnet sind.

Die Fa.F. ist Inhaberin der unter der Nummer ... eingetragenen IR-Marke "R.", die geschützt ist für "Bekleidung, einschließlich Stiefel, Schuhe und Hausschuhe" (in deutscher Übersetzung). Der Schutz der Marke, die von der Markeninhaberin umfangreich benutzt wird, erstreckt sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie der Markenurkunde gem. Anlage K 1 Bezug genommen. Die Markeninhaberin vertreibt "R.-Jeans" auch in Länder außerhalb der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums. Der Vertrieb erfolgt u.a. über alleinvertriebsberechtigte Händler, von denen einige Tochtergesellschaften der Markeninhaberin sind.

Die Klägerin ist von der Markeninhaberin "bevollmächtigt", deren Rechte an der Marke im eigenen Namen wahrzunehmen und Dritten gegenüber geltend zu machen.

Die Beklagte handelt mit Textilien, Accessoires und anderen Bekleidungsstücken. Sie unterhält außer der im Rubrum genannten Hauptniederlassung zwei Filialen. Im Zusammenhang mit der Ermittlung dieses Sachverhalts sind der Klägerin für eine Firmenrecherche Kosten in Höhe von 19,50 DM entstanden. In einer der Filialen der Beklagten erwarb ein Mitarbeiter der Klägerin am 27.11.1996 eine mit der Bezeichnung "R." versehene Jeans zum Preis von 99,90 DM (86,87 DM ohne MWSt.). Bei dieser soll es sich - so die Darstellung der Klägerin - um eine Fälschung handeln.

Die von der Klägerin mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragten Rechtsanwälte stellten mit Schriftsatz vom 5.12.1996 Strafantrag. Bei der anschließenden Durchsuchung der Geschäftsräume der Beklagten wurden insgesamt 88 mit der Marke "R." versehene Jeans sichergestellt. Im Zusammenhang mit der Strafanzeige entstanden der Klägerin Anwaltskosten in Höhe von 380 DM.

Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 19.12.1996 ließ die Klägerin die Beklagte wegen Verletzung der Marke "R." verwarnen und (u.a.) zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern. In diesem Abmahnschreiben wurde mitgeteilt, daß Patentanwalt S. aus München am Verfahren mitwirke. Zum Nachweis der behaupteten Fälschung berief sich der Verfasser der Verwarnung auf ein "entsprechendes Fälschungsgutachten" der Klägerin. Die Beklagte gab die geforderte Unterlassungserklärung ab und verpflichtete sich außerdem u.a., Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der widerrechtlich gekennzeichneten Textilien zu erteilen und insbesondere Angaben zu machen über.

a) Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer;

b) Name und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber;

c) die Menge der ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Ware;

d) die Bezugs- und Abgabepreise;

e) die mit dem Verkauf erzielten Bruttoumsätze,

f) den mit dem Verkauf erzielten Gewinn."

Die der Klägerin für die Abmahnung in Rechnung gestellten Rechts- und Patentanwaltskosten beliefen sich auf insgesamt 3.267,50 DM (netto).

Die Beklagte focht mit Anwaltsschreiben vom 9.1.1997 ihre Unterlassungserklärung mit der Begründung an, die Behauptung, sie - die Beklagte - verkaufte gefälschte "R.-Jeans", sei unwahr. Im Prozeß stützt sie die Anfechtung außerdem darauf, daß sie von der Klägerin über das Vorliegen eines Fälschungsgutachtens getäuscht worden sei.

Die Klägerin hat behauptet:

Die von der Polizei bei der Beklagten beschlagnahmten Hosen seien ebenso gefälscht wie die bei dem Testkauf vom 27.11.1996 erworbenen Jeans. Keine dieser Hosen sei von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung von einem Dritten im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem andern Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden. An der Verwarnung der Beklagten habe Patentanwalt S. beratend teilgenommen.

Die Beklagte habe - so die Auffassung der Klägerin - schuldhaft gehandelt und sei deshalb wegen Verletzung der Marke "R." zum Schadensersatz und zur Auskunft verpflichtet. Die der Klägerin vorprozessual entstandenen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt 3.753,87 DM seien Teil des zu ersetzenden Schadens. Mindestens sei die Beklagte zur Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet.

Die Klägerin hat folgende Anträge gestellt.

1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.753,87 DM nebst 5 % über dem Bundesbankdiskontsatz liegende Zinsen seit 18.1.1997 aus einem Betrag von 3.373,87 DM und seit Klageerhebung aus einem Betrag von 380 DM zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr im Zusammenhang mit dem Anbieten, Feilhalten, Inverkehrbringen bzw. Inverkehrbringenlassen von Bekleidungsstücken, insbesondere Jeans, mit der Kennzeichnung "R." durch die Beklagte entstanden ist und künftig entstehen wird, sofern die Produkte nicht von der Firma F. S.p.A. bzw. der Klägerin oder in deren Auftrag bzw. mit deren Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die vorstehend unter Ziffer 2 bezeichneten Verletzungshandlungen, und zwar durch Übergabe einer schriftlichen Auflistung, aus der sich ergibt:

Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer;

b) Name und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber;

c) die Menge der ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Ware;

d) die mit dem Verkauf erzielten Bruttoumsätze;

e) der mit dem Verkauf erzielte Gewinn.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin eine angemessene Lizenz für ihre Handlungen (anbieten, feilhalten, Inverkehrbringen bzw. in Verkehr bringen lassen von Bekleidungsstücken, insbesondere Jeans, mit der Kennzeichnung "R.", sofern die Produkte nicht von der Firma F. S.p.A. bzw. der Klägerin oder in deren Auftrag bzw. mit deren Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht:

Die Rechte der Markeninhaberin seien gem. § 24 MarkenG erschöpft, da die in Rede stehenden Jeans mit ihrer Zustimmung in Italien in Verkehr gebracht worden seien. Sowohl die im Rahmen des Testkaufs bei der Beklagten erworbene Jeans als auch die von der Polizei sichergestellten Hosen seien echt. Sie - die Beklagte - habe die Ware bei der Fa. E. in Mannheim gekauft, die sie von der Fa. C. in Italien geliefert bekommen habe. Diese beziehe ihre Ware von verschiedenen Vertragshändlern der Klägerin in Italien, sei aber nicht in der Lage festzustellen, von welchem Händler die vorliegend interessierenden Jeans stammten. Sie sei jedoch überzeugt, daß es sich nicht um gefälschte Ware handele.

Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung der weitergehenden Zinsforderung - verurteilt, an die Klägerin 3.753,87 DM nebst 5 % Zinsen aus 3.373,87 DM seit 18.1.1997 und aus weiteren 380 DM seit 18.3.1997 zu zahlen. Den übrigen Klageanträgen hat es in vollem Umfang stattgegeben.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus:

Das Landgericht habe nicht offenlassen dürfen, ob es sich bei den in Rede stehenden Jeans tatsächlich - wie von der Klägerin behauptet - um Fälschungen handele. Treffe nämlich die Darstellung der Beklagten zu, dann seien die Voraussetzungen einer Erschöpfung gem. § 24 MarkenG erfüllt. Vor einer Entscheidung des EuGH könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Grundsatz der weltweiten Erschöpfung nach Einführung des Markengesetzes hinfällig geworden sei. Außerdem habe das Landgericht übersehen, daß schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin Erschöpfung eingetreten sei. Diese habe die Ware innerhalb der Europäischen Union in Verkehr gebracht, indem sie die in Italien oder Griechenland hergestellten Jeans zum Zweck des Vertriebs an Endverbraucher von dort in Drittstaaten abgesendet habe. Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts liege die Beweislast nicht bei der Beklagten, sondern bei der Klägerin. Der Beklagten sei es, da ein mehrstufiger Erwerbsvorgang vorliege, nicht möglich nachzuweisen, von wem die Jeans letztlich stammten. Andererseits sei es der Klägerin ohne weiteres möglich, sich anhand der vorhandenen Codierung Klarheit über den Vertriebsweg zu verschaffen und die maßgeblichen Umstände zu beweisen. Würde man der Auffassung des Landgerichts folgen, so würde das zum Schutz nicht lückenloser Vertriebsbindungssysteme führen und einen Außenseitervertrieb unter dem Deckmantel des Markenrechts eliminieren. Jedenfalls habe aber das Landgericht die vom der Beklagten benannte Zeugin zu der Behauptung vernehmen müssen, die Fa. M. beziehe Ware von Vertragshändlern der Markeninhaberin.

Die Beklagte habe beim Erwerb der Jeans nicht arglistig gehandelt. Sie sei deshalb weder zum Schadensersatz noch zur Auskunft verpflichtet. Aus der Unterlassungserklärung vom 27.12.1996 könne die Klägerin keine Rechte herleiten, da die Erklärung wirksam angefochten und damit nichtig sei. Zudem sei ein etwaiger Auskunftsanspruch der Klägerin erfüllt. Weitere Auskünfte seien der Beklagten nicht möglich. Außerdem handele die Klägerin rechtsmißbräuchlich, weil sie sich mit der Auskunft, die sie von der Lieferantin der Beklagten, der Fa. E., erhalten habe, zufriedengegeben habe, obwohl diese in gleicher Form Auskunft erteilt habe wie die Beklagte.

Die Klägerin tritt der Berufung entgegen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Ergänzend führt sie aus.

Eine Erschöpfung liege auch dann nicht vor, wenn man davon absehe, daß die in Rede stehenden Jeans nicht von der Markeninhaberin stammten, sondern vielmehr gefälscht seien. Darin, daß Markenware vom Ursprungsland aus in ein Drittland verschickt werde, liege noch kein Inverkehrbringen im Ursprungsland. Der Grundsatz der europarechtlichen Erschöpfung entspreche gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung und stehe in Übereinstimmung mit dem EG-Recht. Die Beweislast für das Vorliegen einer Erschöpfung liege, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt habe, bei der Beklagten. Diese habe den ihr obliegenden Beweis nicht geführt. Die von ihr beantragte Vernehmung einer Zwischenhändlerin sei nicht geeignet, den Nachweis zu erbringen, daß die in Rede stehenden Jeans mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gebracht worden seien. Der Auskunftsanspruch der Klägerin sei nicht erfüllt. Es reiche nicht aus, daß die Beklagte - das ist unstreitig - zwei Rechnungen der Firma E. und der Firma M. vorgelegt habe. Auf die von der Firma E. erteilte Auskunft müsse sich die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten nicht verweisen lassen.

Wegen des Parteivorbringens im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber nur in ganz geringem Umfang Erfolg. Die Klage ist lediglich insoweit abzuweisen als sie auf den Ersatz der Kosten gerichtet ist, die der Klägerin im Zusammenhang mit der Erstattung einer Strafanzeige gegen die Beklagte entstanden sind. Die weitergehende Berufung ist unbegründet.

A.

Die Klage ist zulässig.

1. Die Klägerin ist unstreitig befugt, die Ansprüche der Markeninhaberin wegen Verletzung der Marke "R." im eigenen Namen geltend zu machen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie klargestellt, daß die Klage tatsächlich auf den Ersatz des der Markeninhaberin entstandenen Schadens gerichtet ist. Das bei der gewillkürten Prozeßstandschaft erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse der klagenden Partei an der Prozeßführung ergibt sich aus dem Alleinvertriebsrecht der Klägerin für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.

2. Das rechtliche Interesse der Klägerin an der mit dem Klageantrag Ziffer 2. begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) folgt daraus, daß sie den Umfang der von der Beklagten begangenen Verletzungshandlungen nicht kennt und deshalb zu einer Bezifferung des Schadensersatzanspruchs derzeit nicht in der Lage ist. Gleichzeitig droht die Verjährung dieses Anspruchs.

B.

I. Zu den Klageanträgen Ziffer 1. und 2.

Die Beklagte ist gem. § 14 Abs. 6 MarkenG zum Ersatz des der Markeninhaberin entstandenen Schadens verpflichtet.

1. Die Beklagte hat mit der Kennzeichnung "R." versehene Jeans angeboten und in Verkehr gebracht. Sie hat mithin ein mit der Klagemarke identisches Zeichen für identische Waren benutzt und dadurch in das ausschließliche Recht der Markeninhaberin eingegriffen, § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG. Die Anwendbarkeit des Markengesetzes ergibt sich daraus, daß die Verletzungshandlungen der Beklagten im Jahr 1996 und damit nach Inkrafttreten des Markengesetzes begangen worden sind. Der italienischen Markeninhaberin steht gem. Art. 1, Art. 2 Abs. 1 PVÜ der gleiche markenrechtliche Schutz zu wie einem Inländer. Auch der Umstand, daß die Klage auf die Verletzung einer IR-Marke gestützt wird, ist für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Nach § 112 MarkenG genießt der Inhaber einer IR-Marke in demselben Umfang Schutz wie der Inhaber einer im Inland eingetragenen Marke.

Die Beklagte hat rechtswidrig gehandelt. Eine Erschöpfung des Kennzeichenrechts im Sinn von § 24 Abs. 1 MarkenG ist nicht eingetreten. Nach dieser Vorschrift hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem anderen Land der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Dabei kann, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat, dahingestellt bleiben, ob die von der Beklagten angebotenen und in den Verkehr gebrachten Jeans von der Markeninhaberin selbst oder mit ihrer Zustimmung mit der Klagemarke versehen worden sind oder ob es sich, wie die Klägerin behauptet, um Fälschungen handelt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß mit der Marke "R." versehene Jeans auch außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums mit Zustimmung der Markeninhaberin vertrieben werden. Es ist nicht ausgeschlossen, daß es sich bei den von der Beklagten verkauften bzw. bei den in ihren Geschäftsräumen beschlagnahmten Kleidungsstücken um solche handelt, die außerhalb des in § 24 MarkenG bezeichneten Raums erstmals in Verkehr gebracht worden sind. In diesem Fall wäre eine Erschöpfung nicht eingetreten. Der Schutz des Markengesetzes richtet sich gegen den Import jeglicher ohne Zustimmung des Markeninhabers in den Europäischen Wirtschaftsraum gelangter Waren, die mit der Marke versehen sind. In Abweichung zur früheren Rechtslage tritt gem. § 24 MarkenG eine Erschöpfung des Rechts aus der Marke nicht schon dann ein, wenn der Inhaber die Ware irgendwo auf der Welt in Verkehr gebracht hat oder mit seiner Zustimmung in Verkehr hat bringen lassen, sondern erst dann, wenn die Ware mit der Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in dem in § 24 Abs. 1 MarkenG bezeichneten Raum in Verkehr gebracht worden ist. Der nationale Gesetzgeber hat in § 24 Abs. 1 MarkenG den bis dahin geltenden Grundsatz der internationalen Erschöpfung zugunsten einer eingeschränkten, auf den Europäischen Wirtschaftsraum beschränkten Erschöpfungswirkung aufgegeben (BGH GRUR 1996, 271, 273 - "Gefärbte Jeans"). Die europarechtliche Erschöpfung ist eine zwingende Folge der Umsetzung von Art. 7 MarkenRL. Nach der Rechtsprechung des EuGH (WRP 1998, 851, 852 - Silhouette") sind die nationale Rechtsvorschriften, die die Erschöpfung des Rechts aus einer Marke für Waren vorsehen, die vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung unter dieser Marke außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind, nicht mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie vereinbar.

Der Ansicht der Beklagten, ein Inverkehrbringen innerhalb der zur Europäischen Union zählenden Länder Italien und Griechenland liege bereits darin, daß die Markeninhaberin die in Italien oder Griechenland hergestellten und mit der Marke "R." versehenen Jeans zum Zweck des Weitervertriebs in Drittstaaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraum verschickt habe, vermag der Senat nicht zu folgen. Dabei ist ohne Bedeutung, ob es für ein Inverkehrbringen im Sinne des § 24 Abs. 1 MarkenG auf einen Wechsel in der Verfügungsgewalt über die mit der Marke gekennzeichnete Ware ankommt oder ob man darauf abstellt, daß die markierte Ware dem wirtschaftlichen Verkehr zugeführt worden ist (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 1998, 482 f.). Jedenfalls fehlt es nämlich an einem Inverkehrbringen immer dann, wenn die gekennzeichnete Ware einem ausländischen Tochterunternehmen des Markeninhabers zum Zweck des Weitervertriebs zur Verfügung gestellt wird. Die Belieferung von Konzernunternehmen bewirkt keine Erschöpfung des Markenrechts (vgl. BGHZ 81, 282, 288 zum Urheberrecht). Nichts anderes gilt für die Übergabe der Ware an einen vom Markeninhaber beauftragten Transportunternehmer. Auch in diesem Fall entfällt die Verfügungsmöglichkeit des Markeninhabers nicht endgültig; die Ware ist noch nicht in den allgemeinen Wettbewerb gelangt. Im Streitfall ist die Markeninhaberin unstreitig in einigen Ländern außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums durch Tochtergesellschaften vertreten, in anderen Drittländern erfolgt der Vertrieb über alleinvertriebsberechtigte Händler. Da ungeklärt ist, wo die in Rede stehenden Jeans - soweit es sich um von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung gekennzeichnete Ware handeln sollte - erstmals in Verkehr gebracht wurden, kann nicht ausgeschlossen werden, daß sie zunächst an Tochterunternehmen der Markeninhaberin oder an Vertriebsberechtigte außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums gelangt und dort erstmals veräußert worden sind. In diesem Fall wäre eine Erschöpfung der Rechte aus der Klagemarke im Inland nicht eingetreten.

Die Darlegungs- und Beweislast für solche Umstände, aus denen sich eine Erschöpfung im Sinn von § 24 Abs. 1 MarkenG ergeben soll, liegt bei der Beklagten. Für den Bereich des Patentrechts entspricht es einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, daß der Benutzter eines fremden Patents die Erschöpfung beweisen muß (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1978, 588, 589, Benkard, Patentgesetz, 9. Aufl., § 139 Rn 115 Hesse, GRUR 1972, 675, 681). Die gleiche Beweislastverteilung gilt auch im Urheberrecht (Senat GRUR 1979, 771, 772 - "Remission"). Nach Auffassung des Senats läßt sich eine hiervon abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für den Bereich des Markenrechts nicht rechtfertigen. Auch hier beruft sich der Benutzer einer fremden Marke, wenn er Erschöpfung geltend macht, auf einen Tatbestand, der sein an sich verbotenes Verhalten ausnahmsweise erlaubt machen soll; er erhebt also eine Einwendung. Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht auch, daß das Markengesetz die Erschöpfung im 4. Abschnitt unter der Überschrift "Schranken des Schutzes" zusammen etwa mit der Verjährung und der Verwirkung regelt. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Einwendung hat nach allgemeinen Grundsätzen derjenige zu beweisen, der sie geltend macht. Das bedeutet für den Streitfall, daß die Beklagte darlegen und beweisen muß, daß sowohl die von ihr vertriebenen als auch die in ihren Geschäftsräumen beschlagnahmten Jeans im Inland, in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum von der Markeninhaberin oder von einem mit deren Zustimmung handelnden Dritten unter der Marke "R." in Verkehr gebracht worden sind. Der Senat verkennt nicht, daß dieser Nachweis in den Fällen mehrstufigen Vertriebs nur schwer und je nach Sachlage auch gar nicht geführt werden kann. Auch ist nicht zu verkennen, daß die Beklagte ein Interesse daran haben kann, ihre Bezugsquellen nicht zu offenbaren. Diese Umstände rechtfertigen es indes nicht, die Beweislast der Markeninhaberin (bzw. der von dieser zur Prozeßführung ermächtigten Klägerin) aufzubürden. Generell sind die Schwierigkeiten der Beweisführung für den Markeninhaber sogar noch größer als für den wegen Markenverletzung in Anspruch genommenen Benutzer. Denn der Inhaber kann nicht wissen, von wem der Benutzer die Ware erworben hat, während diesem die Möglichkeit offensteht, sich von seinem Lieferanten die Herkunft der Ware nachweisen zu lassen und - wenn ein solcher Nachweis nicht möglich ist -, auf den Ankauf zu verzichten. Dem hält die Beklagte ohne Erfolg entgegen, daß die Klägerin anhand der an den Jeans angebrachten Codierung ohne weiteres Angaben über die Herkunft der Ware machen könne. Abgesehen davon, daß diese Möglichkeit nach der Darstellung der Klägerin im Streitfall schon deshalb ausscheidet, weil es sich bei den in Rede stehenden Jeans um Fälschungen handeln soll, sind der Klägerin derartige Angaben nicht zuzumuten. Die Beklagte verkennt, daß der volle Schutz des Markengesetzes auch solchen Markeninhabern zukommt, die nicht über ein geschlossenes Vertriebsbindungssystem verfügen und die ihre Ware nicht codieren. Die in § 24 Abs. 1 MarkenG normierte europarechtliche Erschöpfung zielt darauf ab, dem Markeninhaber die Möglichkeit zu verschaffen, Parallelimporte aus Drittländern unter Berufung auf sein Markenrecht zu verhindern. Läge aber die Beweislast dafür, daß die in Rede stehende Ware nicht innerhalb des in § 24 Abs. 1 MarkenG bezeichneten Gebiets in Verkehr gebracht wurde, bei ihm, so könnte sich ein Markeninhaber nur dann mit Erfolg gegen Parallelimporte wenden, wenn er durch zusätzliche Maßnahmen sicherstellen würde, daß er jederzeit die genaue Herkunft der Ware nachweisen kann. Eine solche Erschwerung des Schutzes ist nach Auffassung des Senats mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren. Bei dieser Sachlage kann dem Rechtsinhaber auch nicht zugemutet werden, in jedem Einzelfall ein etwa praktiziertes System der Codierung zu offenbaren und damit unter Umständen für die Zukunft zu entwerten.

Die Beklagte hat nicht dargetan, daß hinsichtlich der in Rede stehenden Jeans Erschöpfung eingetreten ist. Sie trägt selbst vor, daß weder ihrem Lieferanten noch der Fa. M. bekannt sei, von welchem Händler in Italien die Ware stammt. Auch wenn die Firma M. ausschließlich bei Vertragshändlern der Klägerin eingekauft haben sollte, könnte nicht ausgeschlossen werden, daß es sich um Reimporte aus Drittländern nach Italien handelt. Bei dieser Sachlage kommt eine Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen nicht in Betracht.

Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt. Sie hätte mindestens damit rechnen müssen, daß die von ihr erworbenen Jeans nicht mit Zustimmung der Markeninhaberin in Verkehr gebracht worden sein könnten. Sie hat Waren, die erfahrungsgemäß häufig den Gegenstand unzulässiger Parallelimporte bilden, nicht von der Alleinvertriebsberechtigten für "R.-Jeans" im Inland (also der Klägerin), sondern von einem Dritten gekauft. Bei dieser Sachlage wäre sie verpflichtet gewesen, sich hinsichtlich der Herkunft der Ware zu vergewissern und sich diese Herkunft dokumentieren zu lassen. Dies ist unstreitig nicht geschehen. Darauf, daß sie sogar von der fehlenden Erschöpfung gewußt oder mindestens mit ihr gerechnet hat, deutet der vom Landgericht festgestellte und von der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht in Abrede gestellte Umstand hin, daß ihr Geschäftsführer bei der Durchsuchung der Geschäftsräume der Beklagten den Versuch unternommen hat, die betreffenden Jeans vor der Polizei zu verstecken.

2. Die von der Klägerin bezifferte Schadensersatzforderung ist in Höhe von 3.373,87 DM begründet.

a) Die Beklagte hat der Klägerin die im Zusammenhang mit der Verwarnung entstandenen Rechtsverfolgungskosten zu ersetzen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 34, Rdnr. 3). Zu diesen gehören neben den Gebühren der beauftragten Rechtsanwälte auch die daneben eingeklagten Patentanwaltsgebühren. Auf die Frage, ob die Hinzuziehung eines Patentanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war, kommt es nicht an, da es sich vorliegend um eine Kennzeichenstreitsache handelt. In Kennzeichenstreitsachen sind von den Kosten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts entstehen, die Gebühren bis zur Höhe einer vollen Rechtsanwaltsgebühr zu erstatten, § 140 Abs. 5 MarkenG. Ob die Mitwirkung eines Patentanwalts im Einzelfall erforderlich war, ist nicht entscheidend. Die Regelung des § 140 Abs. 5 MarkenG ist entsprechend anzuwenden, wenn der Patentanwalt im unmittelbaren Vorfeld einer Kennzeichenstreitsache an einer Abmahnung mitwirkt. Durch die schriftliche Aussage des Patentanwalts S. gegenüber dem Landgericht ist bewiesen, daß er im Zusammenhang mit der Abmahnung beratend tätig geworden ist. Die insoweit vom Landgericht getroffenen Feststellungen greift die Beklagte mit ihrer Berufung nicht an.

Bei der Berechnung der Rechts- und Patentanwaltsgebühren ist von einem Streitwert in Höhe von 100.000 DM auszugehen. Unter Berücksichtigung der erheblichen Bekanntheit der Marke "R." sowie angesichts des Umstands, daß die Klägerin mit "R.-Textilien" jährlich zwischen 150 und 180 Mio. DM Umsatz erzielt, ist ihr Interesse an der Durchsetzung des mit der Abmahnung verfolgten Unterlassungsanspruchs mindestens mit dem genannten Wert zu beziffern. Der Ansatz einer 7,5/10 Geschäftsgebühr (§ 118 Abs. 1 BRAGO) für eine Verwarnung in einer Kennzeichenstreitsache ist üblich und angemessen.

Damit betragen die von der Beklagten zu ersetzenden Rechtsverfolgungskosten einschließlich der Auslagenpauschale gem. § 26 BRAGO für den Rechts- und den Patentanwalt nach der nicht beanstandeten Berechnung des Landgerichts 3.267,50 DM.

b) Die Klägerin kann ferner Erstattung der aufgewendeten Testkaufkosten in Höhe von 86,87 DM (netto) sowie von Auskunftskosten in Höhe von 19,50 DM verlangen. Fraglich könnte insoweit nur sein, ob diese Kosten nicht auch im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden könnten. Dem braucht indes nicht näher nachgegangen zu werden, denn auch wenn man eine Erstattungsfähigkeit der in Rede stehenden Positionen bejahen würde, ließe das nicht das Rechtsschutzinteresse der Klägerin entfallen. Angesichts der Haltung der Beklagten, die einen Anspruch der Klägerin generell in Abrede stellt, sowie unter Berücksichtigung des Umstands, daß die Erstattungsfähigkeit insbesondere von Testkaufkosten im Kostenfestsetzungsverfahren unterschiedlich beurteilt wird (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 20. Aufl., § 91 Rn 13 - "Testkauf") kann dieses nicht als der einfachere Weg zur Durchsetzung des Erstattungsanspruchs angesehen werden.

c) Begründet ist die Berufung, soweit das Landgericht die Beklagte zum Ersatz von 340 DM für die Erstattung einer Strafanzeige verurteilt hat. Insoweit ist die Klage unschlüssig, denn Aufwendungen des Geschädigten, die auf die Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Verletzer abzielen, stehen außerhalb des Schutzzwecks der auf den Ersatz von Ansprüchen wegen Markenverletzung gerichteten Norm des § 14 Abs. 6 MarkenG. Der Schutz von Eingriffen in das Markenrecht erstreckt sich nicht auf die Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs (vgl. BGHZ 75, 230, 235 zu § 823 Abs. 1 BGB) .

3. Die Beklagte ist verpflichtet, auch den weiteren Schaden zu ersetzen, der der Markeninhaberin durch die Verletzung ihrer Markenrechte entstanden ist. Daß die Klage auf den Ersatz dieses Schadens gerichtet ist, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch die Umformulierung des Klageantrags Ziffer 2. klargestellt. Mit einer für die Feststellung der Schadensersatzpflicht ausreichenden Wahrscheinlichkeit steht fest, daß das Verhalten der Beklagten zu einem Schaden der Markeninhaberin geführt hat. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Erlaubnis zur Benutzung einer fremden Marke nur gegen ein - von der Beklagten bislang nicht gezahltes - Entgelt erteilt zu werden pflegt.

II. Zum Klageantrag Ziffer 3.

Die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung in dem von der Klägerin begehrten Umfang ergibt sich aus dem Vertrag, der durch die Annahme des in der Unterlassungserklärung vom 27.12.1996 enthaltenen Angebots der Beklagten durch die Klägerin zustande gekommen ist. Auf die Frage, ob sich ein entsprechender Anspruch auch aus § 19 MarkenG, § 242 BGB herleiten läßt, kommt es nicht an.

Die von der Beklagten erklärte Anfechtung greift nicht durch. Die Klägerin hat die Beklagte nicht durch arglistige Täuschung (§ 123 BGB) zum Abschluß des Vertrags bestimmt. Die im Abmahnschreiben enthaltene Behauptung, es liege ein Fälschungsgutachten der Klägerin vor, war zutreffend. Die Klägerin hat nicht behauptet, das Gutachten stamme von einem neutralen Sachverständigen. In diesem Sinne konnte ihre Äußerung in der Abmahnung auch von der Beklagten nicht verstanden werden.

Der Auskunftsanspruch ist nicht erfüllt. Die Beklagte hat sich auf die Vorlage von zwei Rechnungen beschränkt. Das reicht nicht aus. Die Beklagte hat insbesondere nicht mitgeteilt, ob noch weitere Lieferungen durch andere Lieferanten erfolgt sind. Auch fehlen Angaben über die weiteren Umstände, über die die Beklagte Auskunft zu erteilen hat. Das gilt insbesondere auch für den von ihr erzielten Gewinn. Die Frage, welche Auskunftsansprüche gegen Lieferanten der Beklagten in Italien nach italienischem Recht bestehen, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die von einem Dritten - nämlich der Firma E. - erteilte Auskunft muß sich die Klägerin nicht verweisen lassen. Auch kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, daß sich die Klägerin gegenüber weiteren Verletzern mit weniger weitgehenden Mitteilungen zufrieden gegeben hat.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Der Wert der Beschwer der Parteien ist gem. § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen. Die Zulassung der Revision (soweit zu Ungunsten der Beklagten entschieden wird) beruht auf § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.