„Privatparty“ – markenrechtlicher Schutz für Werbeveranstaltungen

Urteil vom LG Hamburg

Entscheidungsdatum: 15.07.2010
Aktenzeichen: 315 O 70/10

Leitsätze

Die Kennzeichnung „Dildoparty“ für eine Werbeveranstaltung in einem privaten Rahmen stellt für den angesprochenen Verkehrskreis „eine Beschaffenheitsangabe der angebotenen Dienstleistungen“ dar, so dass eine markenrechtliche Verletzung durch die Benutzung eines Kennzeichens, das die betriebliche Herkunft der Ware bezeichnet, gerade nicht vorliegt.

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, von der Klägerin zu verlangen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "Dildoparty" in Alleinstellung und/oder als Bestandteil eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr für Waren-/ und Dienstleistungspräsentationen zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, wenn dies wie in der dem Tenor als Anlage beigefügten Internetseite geschieht.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger fordert im Wege der negativen Feststellungsklage die Feststellung der Rechtmäßigkeit einer bestimmten Verwendung der Bezeichnung "Dildoparty".

Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der B AG. Sie vertreibt erotische Artikel und Sexspielzeug im Wege des Direktvertriebs. Unter anderem bietet sie die Abhaltung von Verkaufsveranstaltungen bei Privatkunden an, auf denen von Beraterinnen der Klägerin den anwesenden Privatkunden erotische Artikel, u. a. Dildos, angeboten und verkauft werden.

Der Beklagte ist Inhaber einer Gemeinschaftsmarke Nr. ... "Dildoparty", die seit dem 11.12.2009 für Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 10, 25, 35 und 41 eingetragen ist, u. a. für "die Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Zusammenstellung von Waren für Dritte zu Präsentations- und Verkaufszwecken; Warenpräsentationen durch Heimvorführungen" sowie für "Party-Planung". Gegen die Markenregistrierung sind zwei Löschungsverfahren wegen Nichtigkeit anhängig.

Die Klägerin bewirbt auf ihrer Homepage die sog. ..., wie aus den dem Tenor angefügten Anlagen ersichtlich. Hierauf wurde der Beklagte aufmerksam. Mit Schreiben vom 22.02.2010 (Anlage K 2) forderte der Beklagte die Klägerin u. a. zur Unterlassung dieser Verwendung der Bezeichnung "Dildoparty" auf. Dies wies die Klägerin mit Schreiben vom 24.02.2010 zurück, worauf sich weitere Korrespondenz der Parteien anschloss. Mit Schreiben vom 04.03.2010 forderte die Klägerin schließlich den Beklagten erfolglos auf, auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die streitgegenständliche Verwendung der Bezeichnung "Dildoparty" zu verzichten. Sie macht ihren Anspruch nun im Wege der negativen Feststellungsklage geltend.

Die Klägerin trägt vor:

Dem Beklagten stehe kein Unterlassungsanspruch gegen sie zu. Für die Bezeichnung "Dildoparty" bestehe jedenfalls für die Veranstaltung von Dildopartys kein Markenschutz, denn der Begriff sei (in Anlehnung an die allseits bekannte "Tupperware-Party") rein beschreibend für die Präsentation von Dildos bzw. Sexspielzeugen im privaten Bereich. Nicht anders als rein beschreibend verwende auch der Beklagte den Begriff "Dildoparty" in seinem Onlineauftritt, nämlich als Abgrenzung zu "Dessousparty" und "Kosmetikparty".

Die Verwendung der Bezeichnung "Dildoparty" durch die Klägerin sei ebenfalls rein beschreibend, so dass es bereits an einer markenmäßigen Verwendung fehle. Der angesprochene Verkehr kenne die Bezeichnung "Dildoparty", wie sich bereits aus den zahlreichen Treffern für diesen Begriff bei der G Recherche ergebe. Der Verbraucher verstehe den Begriff "Dildoparty" daher ausschließlich als Beschreibung der entsprechenden Verkaufsveranstaltung, nicht aber als Hinweis auf die Antragsgegnerin als Erbringerin der Dienstleistung.

Jedenfalls aber sei ein zulässiger Drittgebrauch der Bezeichnung im Sinne des Art. 12 b GMV gegeben, da der Begriff die Merkmale der angebotenen Dienstleistung, nämlich eine Verkaufsveranstaltung in privater Atmosphäre, beschreibe.

Es werde bestritten, dass dem Beklagten ein Werktitelschutz im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG hinsichtlich seiner Homepages www....de und www....de zustehe. Die vorgelegten Internetpräsenzen seien kein fertig gestelltes Werk im Sinne von § 5 Abs. 3 MarkenG. Vielmehr heiße es ausweislich der von dem Beklagten vorgelegten Internetausdrucke: "Demnächst mehr an dieser Stelle". Außerdem unterliege auch der Werktitelschutz den Beschränkungen des § 23 MarkenG.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, von der Klägerin zu verlangen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "Dildoparty" in Alleinstellung und/oder als Bestandteil eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr für Waren-/ und Dienstleistungspräsentationen zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, wenn dies wie auf den aus den Anlagen zum Tenor ersichtlichen Internetseiten geschieht.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor:

Die Klägerin verletze das Markenrecht des Beklagten an der Bezeichnung "Dildoparty", indem sie die identische Bezeichnung für identische Dienstleistungen verwende und dadurch eine Verwechslungsgefahr schaffe. Der Begriff "Dildoparty" sei auch für Verkaufsveranstaltungen für Dildos schutzfähig. Es handele es sich um einen Fantasiebegriff, der mehrere Deutungen zulasse. Der Durchschnittsverbraucher stelle wohl noch einen erotischen Bezug her. Ihm sei aber nicht klar, welche Dienstleistungen darunter angeboten würden. Er setze den Begriff "Party" nicht mit einer Verkaufsveranstaltung gleich. Die Klägerin nutze diesen Begriff auch markenmäßig, denn sie weise auf die Herkunft der von ihr angebotenen Dienstleistung "Dildoparty" aus dem Hause "B hin.

Außerdem stehe dem Beklagten auch ein Unterlassungsanspruch aus Werktitelschutz gem. § 5 MarkenG zu. Der Beklagte biete entsprechende Dienstleistungen bereits seit Anfang des Jahres 2009 über die Homepage www.dildoparty-infos.de und www.dildopartie.de an, die über einen rot unterlegten Button "Dildoparty" zu der Internetseite www.pepperparties.de des Beklagten verlinkt seien. Diese Erreichbarkeit reiche für den Werktitelschutz aus. Der Inhalt der Webpage www.pepperparties.de genieße Werktitelqualität im Sinne des § 5 MarkenG.

Schließlich liege auch ein Wettbewerbsverstoß vor, denn die Klägerin führe über die betriebliche Herkunft ihrer Dienstleistungen in die Irre, beute den Ruf des Beklagten aus und handele daher unlauter.

Ergänzend wird für den Tatbestand auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Die negative Feststellungsklage ist zulässig.

Das für eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Denn es besteht ein Feststellungsinteresse des zu Unrecht Abgemahnten, dass der Anspruch auf Unterlassung, dessen sich der Abmahnende, berühmt hat, nicht besteht (BGH GRUR 1995, 697, 699 – Funny Paper). Voraussetzung ist insoweit nur, dass die Abmahnung ernsthaft erfolgt ist und die rechtlichen Interessen des Abgemahnten betroffen hat. Dann geht es als Folge der Berühmung des Unterlassungsanspruchs um ein Rechtsverhältnis der Parteien.

Beides ist hier gegeben. Der Beklagte hat der Klägerin die gerichtliche Verfolgung seiner behaupteten Ansprüche angedroht und ist hiervon auch nach der Aufforderung der Klägerin, auf diese zu verzichten, nicht abgerückt. Das rechtliche Interesse der Klägerin besteht darin, die Berechtigung der Abmahnung und der darin für die Zukunft geltend gemachten Ansprüche klären zu lassen.

II.

Die Feststellungsklage ist begründet, weil dem Beklagten wegen des abgemahnten Verhaltens kein Unterlassungsanspruch gegen die Klägerin zusteht.

1. Ein solcher Unterlassungsanspruch ergibt sich zunächst nicht aus Art. 9 GMV. Denn es fehlt in der konkreten Verletzungsform an einer markenmäßigen Verwendung der Bezeichnung "Dildoparty" durch die Klägerin.

a) Im vorliegenden Rechtsstreit ist vom Bestand der Gemeinschaftsmarke CTM 8317224 "Dildoparty" auszugehen. Der Verletzungsrichter, und als solcher ist die erkennende Kammer auch im umgekehrten Fall einer negativen Feststellungsklage tätig, ist nämlich grundsätzlich an die Eintragung der Marke gebunden, Art. 95 GMV. Die Gemeinschaftmarke "Dildoparty" steht trotz der zwei anhängigen Löschungsverfahren nach wie vor in Kraft.

b) Das beanstandete Verhalten der Klägerin stellt keine Verletzungshandlung i. S. von Art. 9 GMV dar. Denn es fehlt an einer kennzeichenmäßigen Verwendung des Begriffs "Dildoparty" durch die Klägerin

aa) Eine Verletzung von Markenrechten im Sinne des Art. 9 GMV bzw. § 14 Abs. 2 MarkenG ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs nicht bei jeder geschäftlichen Verwendung eines geschützten Zeichens gegeben, sondern nur dann, wenn das geschützte Zeichen in seiner Hauptfunktion, die betriebliche Herkunft einer Ware zu kennzeichnen, verletzt wird. Eine Verletzungshandlung setzt danach voraus, dass die Zeichenverwendung durch den Verletzer zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen von denen eines anderen Unternehmens erfolgt (EuGH GRUR 2007, 971, 972 Tz. 26 – Celine; BGH GRUR 2002, 812, 813 – Frühstücks-Drink II; GRUR 2008, 912, 913 – Metrosex; jeweils mit weiteren Nachweisen). Dabei ist auf das Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises abzustellen (vgl. BGH GRUR 2004, 947, 948 – Gazoz).

An einer solchen kennzeichenmäßigen Benutzung fehlt es, wenn die angegriffene Bezeichnung vom Verkehr als beschreibende Angabe und daher nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aufgefasst wird (BGH a. a. O.; GRUR 2002, 812, 813 – Frühstücksdrink II; für den Fall der Abbildung der Ware auf der Verpackung: BGH, WRP 2005, 610, 612 – Russisches Schaumgebäck). Eine beschreibende Verwendung einer Angabe kommt dabei nicht nur dann in Betracht, wenn die Angabe schon ihrem Inhalt nach – auf jedermann – rein beschreibend wirkt. Vielmehr ist die jeweilige Art und Weise der Verwendung der Angabe maßgeblich. Zur Feststellung einer markenmäßigen Verwendung einer Marke in der Werbung bedarf es daher einer aus Sicht des angesprochenen Verkehrs vorzunehmenden Bewertung, wie die als verletzend beanstandete Kennzeichnung auf den Verkehr wirkt und mit welchem Sinngehalt sie vom Durchschnittsverbraucher in der gesamten Gestaltung der konkreten Verletzungsform verstanden wird (OLG Hamburg, GRUR-RR 2009, 224-230 – Joghurt Gums).

bb) Unter Anwendung dieser Grundsätze kommt die erkennende Kammer zu dem Ergebnis, dass es sich bei der hier konkret in Frage stehenden Verwendungsform der Bezeichnung "Dildoparty" durch die Klägerin um eine nicht kennzeichenmäßige Nutzung handelt. Denn der normal informierte, durchschnittlich verständige und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher sieht in der Benutzung der Bezeichnung "Dildoparty" innerhalb der aus der Anlage zum Tenor ersichtlichen Verletzungsform nur eine Beschaffenheitsangabe der angebotenen Dienstleistung.

aaa) Die Bezeichnung "Dildoparty" in der konkreten Verwendung wird nach Auffassung der Kammer jedenfalls von den wesentlichen Teilen des Verkehrs richtig dahingehend verstanden, dass hiermit eine Verkaufsveranstaltung im privaten Bereich bezeichnet werden soll, auf der Dildos angeboten werden. Der Begriff "Dildo" ist dabei den angesprochenen Verkehrskreisen als Bezeichnung für bestimmte Sexspielzeuge bekannt. Der Begriff "Party" nimmt Bezug auf die jedenfalls den Mitgliedern der Kammer als Teil des angesprochenen Verkehrs bekannten "Tupperware"-Partys, die ebenfalls nicht als reine Festivität, sondern (jedenfalls auch) als Verkaufsveranstaltung für Produkte, hier Dildos, ausgestaltet sind. Die Frage, ob der relevante Teil des angesprochenen Verkehrs zutreffend einschätzt, was sich hinter dem Begriff "Dildoparty" verbirgt, kann aus den nachfolgend dargestellten Gründen letztlich jedoch dahinstehen.

bbb) Selbst wenn aber nicht alle Angehörigen des angesprochenen Verkehrskreises eine inhaltlich konkrete Vorstellung davon haben sollten, wie eine "Dildoparty" beschaffen ist, so steht dies der Annahme einer nicht kennzeichenmäßigen Verwendung nicht entgegen. Eine beschreibende Verwendung eines Markenwortes kann nämlich auch dann vorliegen, wenn es inhaltlich nicht von allen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise verstanden wird, diese aber doch erkennen, dass damit etwas beschrieben und nicht nach seiner betrieblichen Herkunft gekennzeichnet werden soll (vgl. BGH GRUR 2008, 912, 913 – Metrosex). Es genügt, dass sie bei einer Verwendung des Wortes – wie hier – jedenfalls davon ausgehen, es werde eine Veranstaltung einer bestimmten – ihnen nicht notwendigerweise bekannten – Art nach bezeichnet, nicht aber der betrieblichen Herkunft nach. Dies ist hier der Fall:

Aus der streitgegenständlichen Internetwerbung der Klägerin entnimmt der normal informierte, durchschnittlich verständige und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher zunächst einmal, dass es um die Dienstleistung "..." des ihm bekannten Unternehmens "B" geht. Damit treten dem Verkehr bereits zwei Herkunftszeichen, nämlich das Unternehmen der Klägerin und das Kennzeichen ... entgegen. Der Verkehr hat danach grundsätzlich keine Veranlassung, in den weiteren Angaben auf der Internetseite Herkunftshinweise zu sehen. Zwar mag es auch im Bereich der Dienstleistungen mittlerweile durchaus üblich sein, mehrere Marken zur Kennzeichnung einer Dienstleistung zu verwenden. Dies steht aber nicht der Annahme entgegen, dass angesichts der hier streitgegenständlichen Verwendung auf der Internetseite den Kennzeichnungen ... und ..., die auch in kennzeichenmäßiger Weise in Form eines optisch hervorgehobenen Logos im oberen Bereich der Seite verwendet werden, wesentliche kennzeichnende Bedeutung beigemessen wird. Die unterhalb dieses "Logos" bzw. dieser "Überschrift" befindliche Textteile, die mehrfach die Bezeichnung "Dildoparty" enthalten, versteht der Verkehr demgegenüber als Beschreibung der Art der oben bezeichneten Dienstleistung "...".

Die nicht kennzeichenmäßige Verwendung des Begriffs "Dildoparty" ergibt sich aber auch daraus, dass die Gestaltung und textliche Einbindung der Bezeichnung dem Verkehr keinen ausreichenden Anlass geben, darin einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen zu sehen. Der Begriff "Dildoparty" ist weder durch Größe noch durch Schriftart oder Positionierung aus dem Text hervorgehoben. Die Bezeichnung "Dildoparty" wird auch nicht in Alleinstellung verwendet, sondern ist stets in einen Text oder Link eingebunden. Auch wird die Bezeichnung "Dildoparty" nicht stets in unveränderter Form verwendet, sondern wird vielmehr – eher markenuntypisch – den grammatikalischen Gegebenheiten angepasst, also in Einzahl ("Dildoparty buchen") und Mehrzahl ("Dildopartys ab sofort in Norddeutschland & NRW") benutzt. Im weiteren Text wird die Bezeichnung "Dildoparty" im Satzbau wie ein normales Objekt benutzt, also mit einem unbestimmten Artikel ("Buchen Sie jetzt eine Dildoparty..."), mit einem zugehörigen Verb ("Dildoparty buchen") und mit weiteren rein anpreisenden Adjektiven ("Laden Sie Ihre Freundinnen zu einer exklusiven Dildoparty ein"; "Feiern Sie eine aufregende Dildoparty..."). All dies spricht für eine beschreibende Verwendung aus Sicht des angesprochenen Verkehrs.

Schließlich wird jedenfalls durch den erläuternden Text auf der Internetseite ("Buchen Sie jetzt eine Dildoparty. Partyspaß mit heißer Ware! Laden Sie Ihre Freundinnen zu einer exklusiven Dildoparty ein. Unsere fabelhaften Beraterinnen bringen Ihnen die schönsten Sexspielzeuge bequem nach Hause....") auch den Teilen des angesprochenen Verkehrs zweifelsfrei deutlich, denen die Angabe "Dildoparty" bislang noch unbekannt war, was unter dieser Angabe zu verstehen ist.

ccc) Zu einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke "Dildoparty", die Auswirkungen auf die Beurteilung der markenmäßigen Verwendung haben könnte (vgl. hierzu: OLG Hamburg, GRUR-RR 2009, 224-230 – Joghurt Gums), wurden keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Angesichts der beschreibenden Anklänge der Marke ist höchstens von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "Dildoparty" auszugehen, die keinen Grund bietet, von der obigen Beurteilung abzuweichen.

2. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 5 Abs. 3 MarkenG.

Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat an den Domainnamen www....de und www....de kein Werktitelrecht erworben (§ 5 Abs. 1 und 3 MarkenG) , welches ihm einen Unterlassungsanspruch aus § 15 MarkenG gegen die Klägerin gewähren würde.

Grundsätzlich sind auch Domain-Namen geeignet, einen Titelschutz aus § 5 Abs. 3 MarkenG zu begründen, der sich auf die Homepage als fertiges Werk bezieht. Der Werktitelschutz entsteht aber grundsätzlich erst mit Aufnahme der Benutzung eines unterscheidungskräftigen Titels. Der Schutz kann daher erst dann einsetzen, wenn das Werk weitgehend fertiggestellt ist. Dies gilt auch für Internetseiten, wie der Bundesgerichtshof erst kürzlich festgestellt hat (vgl. BGH GRUR 2009, 1055 – 1059 – airdsl). An einer solchen Fertigstellung fehlt es im vorliegenden Fall. Auf den seitens des Beklagten vorgelegten zu den in Frage stehenden Domains gehörigen Internetseiten findet sich lediglich der Hinweis "Demnächst mehr an dieser Stelle" sowie ein Button "Dildoparty", der zu der Webpage des Beklagten unter www.pepperparties.de weiterleitet. Unter den als Werktitel beanspruchten Domain-Namen sind also noch keine redaktionellen Inhalte abrufbar, die einen Werktitelschutz begründen könnten. Gerade bei Werktiteln steht für den Verkehr der Inhalt der durch den Titel bezeichneten geistigen Werke im Vordergrund. Solche auf die konkreten Domain-Namen www....de und www....de bezogenen geistigen Inhalte fehlen hier, wenn – nach Weiterleitung – allein unter dem Namen www….de entsprechende Inhalte abrufbar sind.

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte unter Hinweis auf das oben zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs darauf, dass auch eine bloße Weiterleitung für die Entstehung des Werktitelschutzes ausreiche. Die seitens des Beklagten zitierte Fundstelle aus dem Urteil betraf allein die Markenmäßigkeit der Verwendung von Domainnamen (und zwar in der angegriffenen Verletzungsform) und trifft gerade keine Aussage dazu, inwieweit eine bloße Weiterleitung auf der Internetseite bereits Werktitelschutz für die zugehörigen Domains begründet.

3. Schließlich ergibt sich auch kein Unterlassungsanspruch aus dem Wettbewerbsrecht.

a) Die Anwendung der Bestimmungen des UWG ist hier durch die Vorschriften des Markengesetzes bereits deshalb nicht ausgeschlossen, weil der Anwendungsbereich der markenrechtlichen Vorschriften in Ermangelung einer kennzeichenmäßigen Benutzung nicht eröffnet ist (BGH, Urt. v. 16.12.2004, I ZR 177/02, Juris, Rz. 51 – Räucherkate ).

b) Die seitens des Beklagten angeführte unlautere Irreführung über die betriebliche Herkunft der Dienstleistungen liegt hier bereits deshalb nicht vor, weil die angegriffene Verwendung der Bezeichnung "Dildoparty" durch die Klägerin aus Sicht des angesprochenen Verkehrs keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Dienstleistungen enthält. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

c) Ferner ist auch der Unlauterkeitstatbestand der Rufausbeutung nicht verwirklicht. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass mit den unter der Marke "Dildoparty" angebotenen Dienstleistungen des Beklagten bereits solche Gütevorstellungen durch den Verkehr verbunden würden, dass diese bei Verwendung der Bezeichnung "Dildoparty" durch die Klägerin unlauter auf deren Dienstleistungen übertragen würden, sind durch den insoweit beweisbelasteten Beklagten nicht vorgetragen worden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich hinsichtlich der Kosten aus § 709 ZPO.