„Ratespiel“ – markenrechtliche Verwechslungsgefahr

Beschluss vom OLG Hamburg

Entscheidungsdatum: 02.03.2010
Aktenzeichen: 5 W 17/10

Leitsätze

Wird eine markenrechtliche Bezeichnung innerhalb einer Domain oder verschiedener URLs verwendet, so stellt diese Benutzung, die geeignet ist im geschäftlichen Verkehr Verwechslungen hervorzurufen, einen Verstoß gegen die §§ 5 II, 15 II, IV MarkenG dar.

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 14.2.2010 wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 27.1.2010 (Az. 407 O 9/10) abgeändert:

Im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - wird der Antragsgegnerin bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000.-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten, im Rahmen geschäftlicher Handlungen

a. die Bezeichnung „D...GmbH“ als Titel von Internetseiten der Domain „www.bxxx.com“ zu verwenden

und / oder

b. die Bezeichnung „D...GmbH“ wie folgt innerhalb URLs zu verwenden:

http://blog.bxxx.com/tag/dxxxgmbh

soweit diese Seiten keine Bezug zur Antragstellerin haben.

2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beschwerde hat die Antragsgegnerin nach einem Streitwert von € 50.000,- zu tragen.

Gründe

I.

Die gemäß § 567 I Ziff.2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet, denn ihr steht ein Verfügungsanspruch zu und es besteht ein Verfügungsgrund.

1. Dahinstehen kann, ob in dem angegriffenen Verhalten der Antragsgegnerin eine Verletzung des Namensrechts der Antragstellerin aus § 12 BGB liegt; die von der Antragstellerin angeführte Rechtsprechung betraf Fälle der Registrierung des Namens eines anderen als Second Level Domain, hier hingegen hat die Antragsgegnerin den Firmennamen des Antragstellerin auf niedrigeren Ebenen ihrer Domain „www.bxxx.com“ verwendet. Jedenfalls ist aber die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 12 BGB gegenüber kennzeichenrechtlichen Ansprüchen nach der Rechtsprechung des BGH subsidiär, wenn durch die Benutzung eines Domainnamens ein Kennzeichen- oder Namensrecht eines anderen verletzt wird (BGH GRUR 2002, 622, 623 - shell.de; 2008, 1099 - afilias.de; Fezer, Markenrecht, 4.Aufl., Einl G [Domainrecht] Rz.56). Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt hier in der Tat schon aus §§ 5 II, 15 II, IV MarkenG, denn die Antragsgegnerin hat die Unternehmensbezeichnung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr in einer Weise benutzt, die geeignet ist, Verwechslungen hervorzurufen, wie sogleich zu begründen ist; daher ist das Vorliegen namensrechtlicher Ansprüche nicht zu prüfen.

2. Die Antragstellerin hat zum einen glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin die Firma der Antragstellerin („D...GmbH“) im Quelltext einer der Unterseiten der Domain der Antragsgegnerin „www.bxxx.com“ in den „Titel“ dieser Unterseite eingegeben hat. Denn die Antragstellerin hat als Anlage ASt 9 den Ausdruck des Quelltextes einer Webseite vorgelegt und hierzu ihren Prozessbevollmächtigten anwaltlich versichern lassen, dass es sich hierbei um den Quelltext eben der streitgegenständlichen Internetseite „http://blog.bxxx.com/tag/dxxxgmbh“ handelt. Wie sich diesem Ausdruck entnehmen lässt, wurde in diesen Quelltext unter <titel> die vollständige Geschäftsbezeichnung der Antragstellerin im Rahmen folgender Angabe eingegeben: „D...GmbH | Bxxx Blog“. Wie der vorgelegte Ausdruck der Internetseite vom 5.1.2010 (Anl ASt 5) zeigt, wurde dementsprechend vom Browser Xxx als Titel der Internetseite genau diese Bezeichnung („D...GmbH | Bxxx Blog“) angegeben.

Zum anderen hat die Antragstellerin durch den als Anlage ASt 5 vorgelegten Ausdruck und die eidesstattliche Versicherung des Herrn D….. vom 20.1.2010 auch glaubhaft gemacht, dass am 5.1.2010 die aus diesem Ausdruck ersichtliche Internetseite unter der URL „http://blog.bxxx.com/tag/dxxxgmbh“ aufgerufen werden konnte.

3. Beide Vorgänge stellen Verletzungen des Unternehmenskennzeichens der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin dar.

a. Es stellt bereits eine kennzeichenmäßige Benutzung dar, wenn der Betreiber einer Internetseite im für den Benutzer nicht ohne weiteres sichtbaren Quelltext ein fremdes Kennzeichen als Suchwort verwendet, um auf diese Weise die Trefferhäufigkeit seines Internetauftritts zu erhöhen (Metatag). Der kennzeichenmäßigen Benutzung steht dabei nicht entgegen, dass ein Metatag für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar ist (BGH WRP 2006, 1513, 1515 – Impuls). Gibt ein Nutzer in eine Suchmaschine das geschützte Zeichen ein, bedient er sich einer technischen Einrichtung, mit deren Hilfe er in kurzer Zeit eine große Zahl von Internetseiten nach dem eingegebenen Wort durchsucht, um auf ihn interessierende Seiten zugreifen zu können, die dieses Wort enthalten. Schließt die Suchmaschine den normalerweise für den Nutzer nicht sichtbaren Quelltext der Internetseiten in die Suche ein, werden auch Seiten als Suchergebnis aufgelistet, die das Suchwort lediglich im Quelltext enthalten. Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden Internetseite nicht sichtbar wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen (BGH WRP 2006, 1513, 1515 – Impuls). Maßgeblich ist demnach, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird; die kennzeichenrechtliche Identifizierungsfunktion wird ausgenutzt (Fezer, Markenrecht, 4.Aufl., Einl G [Domainrecht] Rz.84; BGH WRP 2006, 1513, 1515 – Impuls; GRUR 2007, 784 – AIDOL; BGH WRP 2009, 1520, 1522, - Partnerprogramm).

Dies gilt erst recht in Fällen wie dem vorliegenden, in dem das Unternehmenskennzeichen der Antragstellerin im Quelltext sogar in die Titelangabe der entsprechenden Webseite aufgenommen wurde. Denn hierdurch wird nicht nur, wie bei den „einfachen“ Metatags, die Auffindbarkeit durch Suchmaschinen bei Eingabe des entsprechenden Suchbegriffs erhöht, sondern nach der Darlegung der Antragstellerin wird die angezeigte Seite hierdurch in der Titelleiste zusätzlich mit einem Titel versehen, der das Unternehmenskennzeichen enthält.

b. Auch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens der Antragstellerin in der URL der streitgegenständlichen Webseite stellt einen kennzeichenmäßigen Gebrauch durch die Antragsgegnerin dar.

Jedenfalls maßgebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise werden die Nennung der vollständigen Unternehmensbezeichnung der Antragstellerin in der URL dieser Seite als kennzeichenmäßige Verwendung verstehen. Hierbei kann dahinstehen, ob die Grundsätze, die die Rechtsprechung für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung von Zeichen in Domainnamen auf eine Verwendung im Rahmen einer URL ohne Weiteres übertragbar sind. Dem könnte entgegenstehen, dass bei einer URL die Adressfunktion zum Auffinden der entsprechenden Seite im Internet regelmäßig im Vordergrund stehen wird, und zwar noch mehr als bei der Domainbezeichnung.

Ebenso wie ein als Domainname benutztes Zeichen neben der Adressfunktion auch als Kennzeichen im Sinne des Markengesetzes sowie als ein Name Verwendung finden kann (vgl. Fezer, Markenrecht, 4.Aufl., Einl G [Domainrecht] Rz.24), kann aber auch die Verwendung eines Zeichens im Rahmen einer URL grundsätzlich eine kennzeichenmäßige Verwendung darstellen. Denn auch einer URL kann über ihre Funktion als Internetadresse hinaus eine rechtserheblich kennzeichnende Wirkung zukommen. So kann eine kennzeichenrechtliche Funktion vor allem auf Grund der Art und des Aussagegehalts der angezeigten URL bestehen, etwa wenn in dieser – wie hier – ein vollständiger Firmenname angezeigt wird. Maßgeblich ist hierbei, ob der Verwendung nach den konkreten Umständen aus der Sicht des Nutzers eine Kennzeichenfunktion oder Namensfunktion zukommt, denn nur dann besteht eine solche Doppelfunktion als einer technischen Internetadresse und zugleich als eines Kennzeichens oder eines Namens im Rechtssinne (vgl. zur Verwendung eines Kennzeichens als Domainname: Fezer, Markenrecht, 4.Aufl., Einl G [Domainrecht] Rz.24).

Zwar überwiegt schon bei Domainnamen der Charakter als Adresse im Internet zumindest dann, wenn der Verkehr den Domainnamen nicht als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft, sondern eher als eine Art Telefonnummer im Internet ansieht (BGH GRUR 2005, 262, 263 - soco.de; Fezer, Markenrecht, 4.Aufl., Einl G [Domainrecht] Rz.24); der Verkehr wird bei einer URL noch eher annehmen, dass es sich um eine Adressenangabe für das Internet handelt. Auch werden Verkehrsteilnehmer, die sich über die Funktion und den Aufbau einer URL im Klaren sind, bei einer URL wie der hier streitgegenständlichen „http://blog.bxxx.com/tag/dxxxgmbh“ annehmen, dass das auf die Nennung des Netzwerkprotokolls „http:“ folgende Element „blog.bxxx.com“ der „Fully Qualified Domain Name“ derjenigen Domain ist, der die angezeigte Seite entstammt - zumal der „Fully Qualified Domain Name“ oft Bestandteil von URLs ist -, und dann das Element „.../tag/dxxxgmbh“ eher als Angabe des „URL-Paths“ ansehen. Bei einer solchen Lesart würde der Nutzer unter Umständen nicht annehmen, dass die Nennung des Unternehmenskennzeichens der Antragstellerin einen Hinweis auf den Betreiber der Internetseite darstellt, sondern hierin möglicherweise einen Hinweis auf den Inhalt der Internetseite vermuten. Zu beachten ist hierbei aber, dass diese Feinheiten des Aufbaus einer URL keineswegs allen Internetnutzern bekannt sind; es kann noch nicht einmal unterstellt werden, dass jedem Internetnutzer die Funktion der Anzeige einer URL im Browserfenster klar ist. Hier kommt entscheidend die Besonderheit hinzu, dass nicht lediglich ein beliebiges Unternehmenskennzeichen verwendet wurde, sondern eines, dass für jeden erkennbar eine vollständige Firmenbezeichnung darstellt. Dies ergibt sich vor allem aus der Nennung der Rechtsform der Antragstellerin „GmbH“, aber auch aus der Angabe des Geschäftsgegenstandes „Sportartikel-Vertrieb“. Damit ist für jeden Nutzer unmissverständlich erkennbar, dass es sich bei dem Element „dxxxgmbh“ der streitgegenständlichen URL um eine Unternehmensbezeichnung handelt. Damit liegt es indes zumindest für maßgebliche Teile des Verkehrs sehr nahe, diese Angabe als einen Hinweis auf dasjenige Unternehmen zu verstehen, dass hinter dem Angebot auf der angerufenen Internetseite steht. Dies kann der Senat aus eigener Anschauung beurteilen, denn das Angebot der Antragsgegnerin richtet sich – potentiell – an alle Internetnutzer und damit auch an die Mitglieder des Senates.

Diese kennzeichenmäßige Verwendung ist auch gerade durch die Antragsgegnerin erfolgt. Die URL (Uniform Resource Locator) identifiziert und lokalisiert eine Quelle über das verwendete Netzwerkprotokoll und den Ort der Ressource in Computernetzwerken, namentlich im Internet; sie entspricht insofern einer „Internetadresse“. Zwar wird diese grundsätzlich durch den vom Nutzer verwendeten Server (hier: Xxx) generiert. Die hierbei ausgewählten Angaben gehen aber auf die Informationen zurück, die der Ersteller der Internetseite im Quelltext bereit gestellt hat, die durch die URL identifiziert wird. Die Nennung der streitgegenständlichen URL „http://blog.bxxx.com/tag/dxxxgmbh“ im Browserfenster der als Anlage ASt 5 vorgelegten Bildschirmansicht ist also von der Antragsgegnerin veranlasst.

c. Durch beide Verwendungshandlungen wird das Unternehmenskennzeichen wie bei einer Verwendung in Metatags nicht nur verdeckt genutzt, sondern der Nutzer der Suchmaschine nimmt dieses auch wahr; maßgebliche Teile des Verkehrs werden daher nach Betätigen des angezeigten Links annehmen, dass sie sich nunmehr auf einer Internetseite der Antragstellerin selbst oder aber auf einer solchen Seite befinden, deren Betreiber geschäftlich mit der Antragstellerin verbunden ist; bereits dies begründet das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr.

4. Auch ein Verfügungsgrund liegt vor. Anhaltspunkte, die der Annahme einer Dringlichkeit hier entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie am 5.1.2010 Kenntnis von der angegriffene Verwendung ihres Unternehmenskennzeichens erlangt hat, nach der Abmahnung vom 7.1.2010 unter Fristsetzung bis zum 15.1.2010 ging der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dann bereits am 21.1.2010 beim Landgericht ein.

5. Der Senat hat den Tenor der beantragten einstweiligen Verfügung gemäß § 938 ZPO zur Klarstellung der Verbotsrichtung modifiziert, ohne dies ein Weniger gegenüber dem Untersagungsantrag bedeutete.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO.