„Creme vs. Botox“ – Liftingeffekt & die irreführende Werbung

Urteil vom OLG Frenkfurt

Entscheidungsdatum: 22.04.2010
Aktenzeichen: 6 U 55/09

Leitsätze

Wird eine Creme, die mittels Massagekopf in die Haut einmassiert wird, mit der Aussage „nadellos liften, tadellos jünger aussehen“ beworben und somit eine Parallele zum Lifting mittels Botox-Unterspritzung hergestellt, ist darin eine Irreführung im Sinne von § 27 I LFGB zu sehen, wenn „dieselbe Hautglättung mit derselben Nachhaltigkeit“ gerade nicht festgestellt werden kann.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 26.02.2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen, nachdem der Kläger die Klageanträge zu 4.), 8.) und 9.) mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu 3/11, die Beklagte zu 8/11 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000 EUR abwenden, der Kläger die der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO) .

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Insbesondere habe der Kläger durch Vorlage seiner Mitgliederliste hinreichend dargelegt, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehörten, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte auf demselben Markt vertreiben. Die Zulässigkeit des Klagebegehrens könne auch nicht unter dem Gesichtspunkt der missbräuchlichen Rechtsausübung gemäß § 8 Abs. 4 UWG in Zweifel gezogen werden, da es einem klagebefugten Wettbewerbsververein grundsätzlich nicht verwehrt sei, (zunächst) nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen, gegen andere aber nicht.

Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche seien begründet gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 LFGB in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 1, 8 UWG. Die Behandlungsmethode der Beklagten sei als kosmetisches Mittel im Sinne des § 27 LFGB anzusehen. Die angegriffenen Werbeaussagen seien zu verbieten, weil sie irreführend im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 LFGB seien.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, dass er nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande sei, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Hierfür hätte er eine aktuelle Bilanz vorlegen müssen. Ferner habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehörten, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

Die vorgelegte Mitgliederliste, deren Richtigkeit von der Geschäftsführerin des Klägers an Eides statt versichert worden sei, reiche hierfür nicht aus. Auch stünden Unternehmen, die Dienstleistungen der plastischen und kosmetischen Chirurgie anböten sowie Vertreiber von Kosmetika bzw. Naturkosmetik nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten. Im Übrigen berühre die geltend gemachte Zuwiderhandlung die Interessen der Mitglieder des Klägers nicht in ausreichendem Maße, da verschiedene Mitglieder des Klägers mit sinngemäß identischen Aussagen würben wie die Beklagte. Gleichzeitig ergebe sich aus diesem Umstand die Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens des Klägers im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG, da der Kläger seine eigenen Mitglieder schone.

Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche bestünden nicht. § 27 LFGB sei nicht einschlägig, weil es sich bei dem beworbenen Produkt nicht um ein kosmetisches Mittel im Sinne dieser Vorschrift handele. Davon abgesehen seien die angegriffenen Äußerungen nicht irreführend; die Beweislast hierfür liege beim Kläger. Den entsprechenden Nachweis habe der Kläger nicht erbracht; demgegenüber habe die Beklagte ausreichend zur wissenschaftlichen Absicherung ihrer Werbeangaben vorgetragen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger die Klageanträge gemäß Ziffern 4, 8 und 9 des Tenors des angefochtenen Urteils zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Erneuerung seines erstinstanzlichen Vortrages.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig.

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungsbefugt. Da diese Vorschrift nicht nur die Aktivlegitimation der Wirtschaftsverbände regelt, sondern auch ihre Prozessführungsbefugnis, das Fehlen ihrer Voraussetzungen mithin zur Abweisung der Klage als unzulässig führt, ist deren Vorliegen im Wege des Freibeweises zu würdigen (BGH GRUR 2001, 846, 847 – Metro V).

Der Kläger hat zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt anbieten wie die Beklagte.

Das Tatbestandsmerkmal „derselbe Markt“ ist weit auszulegen. Es reicht, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH GRUR 2007, 809, 810, Tz. 14 – Krankenhauswerbung).

Der Kläger hat eine Mitgliederliste zu den Akten gereicht, aus der sich ergibt, dass ihm 20 Hersteller von Kosmetika, 15 Hersteller von Kosmetika und Nahrungsergänzungsmitteln, zwei Kurkliniken, die auch auf kosmetische Behandlung spezialisiert sind, und 33 Hersteller von Naturheilmitteln und Naturkosmetik sowie ein Betreiber von einer Vielzahl von Krankenhäusern in Nordrhein-Westfalen, Bayern, Bremen, Baden-Württemberg, Schleswig-Holstein und Sachsen-Anhalt mit neunstelligem Umsatz angehören. Dazu hat er eine eidesstattliche Versicherung seiner Geschäftsführerin, Frau X, vorgelegt, die versichert, dass die Mitgliederliste anhand der aktuellen Mitgliederkartei erstellt worden ist.

Die Einwände der Beklagten hiergegen greifen nicht durch. Ihr allgemeiner Hinweis, bei der eidesstattlichen Versicherung handele es sich um eine „Formularerklärung“ ist nicht geeignet, deren Richtigkeit in Zweifel zu ziehen. Auch ihr Einwand, die Mitgliederliste sei heute nicht mehr aktuell genug, vermag nicht zu überzeugen. Ihre Mutmaßung, es sei nicht unwahrscheinlich, dass der Kläger zwischenzeitlich Kündigungen von manch einem seiner behaupteten Mitglieder habe hinnehmen müssen, weil er sie abgemahnt habe, ist bei weitem zu unkonkret. Auch setzt ein hinreichend konkreter Vortrag zur Prozessführungsbefugnis nicht voraus, dass der Kläger in Bezug auf all seine Mitglieder darlegt, dass diese aktuell Marktaktivitäten entfalteten. Anders wäre es nur, wenn die Beklagte diese Marktaktivitäten in einem Umfang bestritten hätte, der Zweifel daran aufkommen lassen könnte, dass dem Kläger eine hinreichende Zahl relevanter Unternehmer angehört. Das ist nicht der Fall.

Des Weiteren definiert die Beklagte den sachlich relevanten Markt zu eng, wenn sie meint, es müsse zwischen Kosmetikprodukten sowie plastischer und kosmetischer Chirurgie einerseits und der von ihr angebotenen kosmetischen Behandlungsmethode andererseits unterschieden werden. Ihrer Auffassung, die Hersteller und Vertreiber konventioneller Kosmetika würden durch die von der Beklagten angebotenen kosmetischen Behandlung im Umsatz nicht gehindert, kann nicht gefolgt werden, da es nahe liegt, dass die potentiellen Kundinnen der Beklagten die von ihr angebotene Behandlungsmethode als Alternative zur Anwendung konventioneller Kosmetikprodukte verstehen, vor allem aber als Alternative zur plastischen bzw. kosmetischen Chirurgie, da die Beklagte ihr Produkt gerade als Alternative hierzu bewirbt.

Des Weiteren streitet zu Gunsten des Klägers eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er über die erforderliche personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung verfügt. Denn der Kläger ist, was dem Senat aus eigener Anschauung bekannt ist und von der Beklagten nicht bestritten wurde, auch in der Gegenwart aktiv tätig.

Die Klage ist auch nicht deshalb unzulässig, weil dem Kläger die rechtsmissbräuchliche Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gemäß § 8 Abs. 4 UWG vorgeworfen werden könnte. Der Einwand der Beklagten, der Kläger dulde bei vielen seiner Mitglieder Aussagen, die bei Nichtmitgliedern verfolgt würden, verfängt nicht. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs unter diesem Gesichtspunkt setzt voraus, dass ein Verband grundsätzlich nur gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder vorgeht, vielmehr gleichartige Verletzungshandlungen, die von diesem begangen werden, planmäßig duldet (Senat, Urteil vom 19.03.2009, Az. 6 U 212/08). Die Beklagte vermochte nicht darzulegen, dass dem so ist. Wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, trägt die Beklagte selbst im Zusammenhang mit der erforderlichen Mitgliederzahl vor, dass der Kläger wegen vergleichbarer Verstöße auch gegen eigene Mitglieder vorgegangen ist und selbige deshalb verloren haben könnte.

Die Klage ist nach der teilweisen Klagerücknahme auch in vollem Umfang begründet. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche folgen aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 27 Abs. 1 LFGB.

§ 27 LFGB ist anwendbar, weil Gegenstand der Werbung ein kosmetisches Mittel im Sinne dieser Vorschrift ist.

Kosmetische Mittel sind gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 LFGB Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die ausschließlich oder überwiegend dazu bestimmt sind, äußerlich am Körper des Menschen oder in seiner Mundhöhle zur Reinigung, zum Schutz, zur Erhaltung eines guten Zustandes, zur Parfümierung, zur Veränderung des Aussehens oder dazu angewendet zu werden, den Körpergeruch zu beeinflussen.

Die beworbene kosmetische Behandlung zeichnet sich dadurch aus, dass eine Creme oder ein Serum auf die Haut aufgetragen wird und mittels eines computergesteuerten Kugelkopfes im Wege der Elektroporation in die Haut einmassiert wird. Das soll, so die Beklagte, dazu führen, dass die Wirkstoffe in tiefere Hautschichten gelangen, um so die beworbenen Effekte hervorzurufen. Der Umstand, dass die angepriesene Creme bzw. das Serum mittels eines speziellen Instruments in die Haut einmassiert wird, führt nicht aus dem Anwendungsbereich des LFGB heraus, da es im Hinblick auf die Zielsetzung des Gesetzes keinen Unterschied bedeutet, ob die beworbene Wirkung durch das einfache Auftragen des kosmetischen Mittels oder dadurch bewirkt wird, dass das Mittel im Wege eines bestimmten Verfahrens aufgebracht wird.

Die angegriffenen Aussagen sind irreführend gemäß § 27 Abs.1 LFGB.

Zum Antrag zu 1):

Die Aussage „nadellos liften, tadellos jünger aussehen“ verstehen die angesprochenen Verkehrskreise so, dass das beworbene Produkt einem Unterspritzen mit Botox oder einem ähnlichen Mittel gleichzusetzen ist, das heißt dieselbe optische Hautglättung mit derselben Nachhaltigkeit bewirkt. Diese Wirkung wird nicht als eine im Optimalfall mögliche Wirkung dargestellt, sondern als sicher anzunehmen. Sie wird als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Der Kläger hat jedoch schlüssig dargelegt, dass die Domäne der Kosmetika lediglich die tote Hornschicht der Epidermis ist; Kosmetika durchdringt nicht die sogenannte Barriere und wirkten nicht auf tiefere Epidermisschichten ein.

Dies ergibt sich aus einem von ihm vorgelegten Sachverständigengutachten von Herrn Prof. Dr. SV1 vom 18. Mai 1994, welches das Landgericht Berlin eingeholt hatte. Zwar ging es dort um die Untersuchung von Wirkungsbehauptungen für eine Pflegecreme zur Anregung des Hauterneuerungsprozesses, nicht um das hier streitgegenständliche Produkt. Die Ausführungen des Sachverständigen zum Aufbau der Haut und zur Wirkungsweise kosmetischer Mittel stehen jedoch im Widerspruch zu der Behauptung der Beklagten, mittels des von ihr beworbenen Verfahrens könnten Wirkstoffe unter die Haut transportiert werden mit der Folge, dass ein Effekt erzielt würde wie nach einem Unterspritzen der Haut.

Bei dieser Sachlage ist es Aufgabe der wegen irreführender Werbung in Anspruch genommenen Beklagten, die durch die Verwendung der beanstandeten Aussage das Gegebensein der in Anspruch genommenen Wirkung behauptet, die wissenschaftliche Absicherung ihrer Werbeangabe zu beweisen (BGH GRUR 1991, 848, 849 – Rheumalind II zu § 3 UWG a.F.).

Die Beklagte beruft sich zum Nachweis der Wirkung des von ihr angebotenen Produkts in tieferen Hautschichten zunächst auf einen Aufsatz von ... et al mit dem Titel „Eine neue transdermale Zuführung von Kosmetika (TMTsystem®) Elektroporation bei sonnengeschädigter Haut, Dehnungsstreifen und Cellulite“ (Anlage B 6 zur Klageerwiderung).

Die Verfasser kommen jedoch zu dem Ergebnis, dass eine Verbesserung bei Falten nicht signifikant sei. Die Veröffentlichung vermag daher die Werbeaussage „nadellos liften“ nicht zu stützen.

Des Weiteren beruft die Beklagte sich auf eine Publikation von ... et al mit dem Titel „In vitro Evaluierung der Wirkung von TMT-System auf die Hautpermeabilität“ (Anlage B 7 zur Klageerwiderung). Ihr liegt eine In-vitro-Permeationsstudie zugrunde, für deren Durchführung Schweineohrhaut eingesetzt wurde. Die Studie kommt zu dem Ergebnis, dass die Elektrobehandlung mit dem TMT System die Barrierefunktion der Haut herabsetze und die Penetration hydrophiler Moleküle wie Coffein und Natriumascorbylphosphat verbessere; allerdings heißt es in der Zusammenfassung auch, es sei bis heute nicht möglich, die Wirkung der Elektrobehandlung auf die Permeation komplexerer Formulierungsbestandteile zu identifizieren. Weiter heißt es: „Es wäre von Interesse, in zukünftigen Studien herauszufinden, welche Auswirkungen die Behandlung mit dem TMT-System auf den Transport dieser Stoffe mit höherem Molekulargewicht hat.“

Da diese Studie in-vitro unter Einsatz von Schweineohrhaut durchgeführt wurde und zudem lediglich für Stoffe mit niedrigem Molekulargewicht zum Ergebnis einer verbesserten Permeabilität gelangt, ist sie nicht geeignet, den Nachweis dafür zu erbringen, dass der Einsatz des beworbenen Produkts am Menschen auf dessen Gesichtshaut einen Effekt bringt, der einem Unterspritzen gleichzusetzen ist.

Wenig aussagekräftig ist auch der Beitrag von ... „Neues transmesodermales Therapiesystem“ gemäß Anlage B 8 zur Klageerwiderung; darin wird lediglich die Auffassung von Dr. ... referiert, das TMT-System sei eine hochwirksame Methode zur Verbesserung der Penetration pharmakologischer Substanzen in die tiefern Hautschichten. Abgesehen davon, dass aufgrund des Beitrages nicht nachvollziehbar ist, aufgrund welches Studiendesigns die dort erwähnte Multicenter-Studie durchgeführt wurde, sind die Ergebnisse der Studie zu allgemein referiert, um als Beleg dafür dienen zu können, dass die Wirkung des beworbenen Produkts einer Behandlung mit Botox oder einer vergleichbaren Substanz gleichzusetzen ist.

Die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der angegriffenen Behauptung ergibt sich auch nicht aus den von der Beklagten im Verlauf dieses Prozesses in Auftrag gegebenen „Bemerkungen zur Meso-Beauty-Therapy“ von Prof. SV2, einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Geräte der physikalischen Therapie. Es handelt sich hierbei lediglich um eine Mischung aus Begriffserklärungen und abstrakten Überlegungen zu den Möglichkeiten des wissenschaftlichen Nachweises der Wirkung eines Verfahrens, die Art und den Ablauf verschiedener Studien und Rechtsauffassungen.

Schließlich beruft die Beklagte sich auf ein Gutachten zur Darstellung des Soforteffekts einer Gesichtsbehandlung, welche in ihrem Auftrag von einem Institut für experimentelle Dermatologie der Universität … erstellt wurde (Anlage B 29 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. Januar 2009, Bl. 251 ff. d. A.).

Abgesehen davon, dass bei dieser Begutachtung lediglich drei Probandinnen eingeschlossen waren, wurde die Feuchtigkeit der Haut bei diesen Probandinnen vor und unmittelbar nach der Behandlung gemessen. Es überrascht nicht, dass eine kosmetische Behandlung, bei der eine Creme auf die Haut aufgetragen wird, die Feuchtigkeit enthält, diese auf der Haut unmittelbar nach der Behandlung noch messbar ist.

Damit bleibt festzuhalten, dass die Beklagte keine einzige Arbeit vorgelegt hat, die unter Anwendung überzeugender Methoden zu Feststellungen gelangt, die die angegriffene Werbeaussage als zutreffend erscheinen lassen können.

Zum Antrag zu 2.):

Auch die Aussage „selbst tiefe Mimikfalten wie etwa Zornesfalten auf der Stirn können jetzt myotonologisch behandelt und geglättet werden. Ideal für Frauen, die das Skalpell fürchten und Spritzen nicht mögen. Perfekt für alle, die sich ein straffes, feines, ebenmäßiges Hautbild wünschen“ suggeriert dem Leser, dass das beworbene Produkt in seiner Wirkungsweise einem Unterspritzen der Haut oder gar einem chirurgischen Eingriff gleichzusetzen sei. Eine solche Wirkung ist nicht belegt.

Zum Antrag zu 3.):

Die Angabe „wir…liften…ohne Spritze“ ist aus den dargelegten Gründen ebenfalls irreführend. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht darauf berufen, der Begriff des Liftings werde nicht mehr nur in einem chirurgischen Sinne verstanden, weil sie selbst ihre Behandlungsmethode in den Wirkungen gerade einem chirurgischen Lifting gleichsetzt.

Zum Antrag zu 5.):

Die Angabe „Anti-Aging ohne Spritze mit der meso Therapy, dem Doppel-Lifting“ bewirkt wiederum eine Gleichsetzung mit einer Behandlung, bei der mittels einer Spritze Substanzen unter die Haut eingebracht werden, was aus den dargelegten Gründen irreführend ist.

Zum Antrag zu 6.):

Bei dem Unterlassungsantrag zu 6. geht es um die Aussage: „Endlich ist effizientes Lifting möglich. Ohne Botoxin-Gift, ohne Nadel und Skalpell: schnell, sicher und schmerzfrei – mit der meso Beauty Therapy“. Auch diese Aussage ist wegen der Gleichsetzung des Produkts mit einer Behandlung mit Botox irreführend.

Zum Antrag zu 7.):

Die Werbeangabe „Wer die Spritze nicht mag, findet nun bei Beautylift die angenehme Alternative“ ist irreführend, weil es keinen wissenschaftlichen Beleg dafür gibt, dass die Wirkung des beworbenen Produkts einem Unterspritzen der Haut gleichzusetzen ist.

Zum Antrag zu 10.):

Die Werbung „Im Gesicht: Mesolift statt Botoxime-Gift“ ist aus den unter 6. genannten Gründen irreführend.

Zum Antrag zu 11.):

Die Aussage „gilt als absolut schmerzfreie Alternative zur Chirurgie oder Unterspritzung“ ist aus den unter 2. genannten Gründen irreführend.

Das Verbot der streitgegenständlichen Werbeaussagen ist auch mit der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) vereinbar, da lediglich eine Verkaufsmodalität betroffen ist (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm, UWG 28. Aufl., Rdz. 1.30 zu § 5 m. w. N.); im Übrigen wären die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des Art. 36 AEUV erfüllt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt, da die Entscheidung auf der Anwendung allgemein anerkannter Grundsätze auf den konkreten Sachverhalt beruht.