„Bauchkiller“ – Gewichtsreduktion & die wettbewerbswidrige reklamehafte Übertreibung

Urteil vom OLG Karlsruhe

Entscheidungsdatum: 12.08.2010
Aktenzeichen: 4 U 93/10

Leitsätze

Wird die Wirkung eines „Schlankheitsgurtes“ mit einer erheblichen Bauchumfangsreduktion innerhalb von nur vier Wochen beschrieben, ist darin eine irreführende Werbung im Sinne des § 5 I Nr. 1 UWG zu sehen, wenn gleichzeitig weder vom erforderlichen Ausdauertraining noch von einer Ernährungsumstellung die Rede ist, ohne die der versprochene Gewichtsverlust de facto nicht realisierbar ist.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der KfH des Landgerichts Offenburg vom 28. April 2010 - 5 0 29/10 KfH - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen abgeändert wie folgt:

Dem Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, im geschäftlichen Verkehr für das Gerät "S. B. " zu werben:

1. "Tschüss Bauch", oder

2. "Mit dem revolutionären S. B. werden Sie in vier Wochen um bis zu zwei Kleidergrößen schlanker!", oder

3. "Fett verbrennen, Bauchumfang reduzieren ... all das gelingt mit dem neuen Bauchkiller-Konzept S. B. ", oder

4. "Bis zu 8 cm weniger Bauchumfang in nur vier Wochen", oder

5. "Der Bauchkiller", oder

6. "Gezieltes Abnehmen im Bauchbereich - all das gelingt mit dem "Bauchkiller",

oder

7. "Das Airpressure-Bodyforming-Concept (ABC-one) erhöht durch zwei wechselseitige Druckkammern die Blutzirkulation an den Problemzonen. Durch die dauerhafte Druck- und Entlastungsbewegung der Druckkammern auf das Gewebe und das zeitgleiche Ausdauertrainig wird das Blut gezielt in die Haut- und Fettschicht der Problemzonen befördert. Mit dieser Funktionsweise wird die Veranlagung des Menschen auf natürliche Weise gelenkt: Bauchumfang kann nur dort abgebaut werden, wo der Körper gut durchblutet ist. S. B. fördert die Durchblutung im Bauchbereich und somit genau dort, wo Sie es wünschen ... Sie reduzieren dadurch Ihren Bauchumfang erheblich stärker, als bei einem Trainig ohne S. B.",

sofern dies geschieht wie in der Werbung gemäß Anlage A 1 oder Anlage A 2:

-

2. Der Beklagte tragt die Kosten des Rechtsstreits.

Gründe

I.

Der Verfügungskläger (i.F. Kläger) ist der Verband sozialer Wettbewerb e.v. mit Sitz in B . Er fordert von dem beklagten Fitnessstudio-Betreiber (i.F. "Beklagter") die Unterlassung von Zeitschriften- und Internetwerbung für den angeblich schlankheitsfördernden Leibgurt "S. B. " (vgl. Anlagen A 1 und A 2).

Wegen der Einzelheiten wird auf die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Antragsbefugnis des Klägers könne unterstellt werden, da sein Unterlassungsbegehren jedenfalls unbegründet sei. Nach dem Gesamteindruck der Anzeigen liege keine irreführende Werbung vor. Bei den Formulierungen "Tschüss Bauch" und "Bauchkiller" handele es sich um nicht irreführende reklamehafte Übertreibungen. Für die weiteren Werbeaussagen sei zwar eine wissenschaftliche Absicherung nicht dargetan. Bei der gebotenen Gesamtschau könne die Werbung aber nicht als irreführend bewertet werden, weil sie nicht die uneingeschränkte Aussage vermittele, dass ein Fettabbau am Bauch mit dem "S. B. " mit Sicherheit zu erwarten sei. In seiner Werbung berufe sich die Beklagte auf positive Erfahrungen zahlreicher Anwender, die er mit der Erhebung Anlage AG 5 glaubhaft gemacht habe. Diese positive Botschaft werde jedoch relativiert, indem die Werbung dem Adressatenkreis zugleich mitteile, dass Personen für eine "Bauchkiller-Studie" gesucht würden, in der es darum gehe, den "Bauchkiller nochmals auf Herz und Nieren zu prüfen". Damit werde hinreichend deutlich gemacht, dass man gerade nicht von einer wissenschaftlich unumstrittenen, bei jedem Anwender erfolgreichen Wirkungsweise ausgehen könne, vielmehr in der Vergangenheit von anderen Teilnehmern erlebte Erfolge noch weiter verifizieren wolle. Dies sei bei einem relativ neu am Markt befindlichen Produkt wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er macht geltend, die Formulierungen "Tschüss Bauch" und der "Bauchkiller" enthielten im Zusammenhang der gesamten Werbung einen Tatsachenkern und seien dahin zu verstehen, dass mit dem beworbenen Produkt der Bauchumfang gezielt reduziert und Fett verbrannt werden könne. Dies sei jedoch nicht möglich. Auch die übrigen Werbeaussagen transportierten ein unbedingtes Wirkversprechen, das durch die Ankündigung einer "Bauchkiller-Studie" nicht relativiert werde. Vielmehr würden die angeblichen Wirkungen des "S. B. " uneingeschränkt beworben, indem lediglich von einer nochmaligen Prüfung die Rede sei. Selbst wenn - was bestritten werde - positive Erfahrungen mit dem "S. B. " vorlägen, könnten diese nicht auf der alleinigen Anwendung des Geräts beruhen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Offenburg vom 28. April 2010 - 5 0 29/10 KfH - wird dem Antragsgegner bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, im geschäftlichen Verkehr für das Gerät "S. B. " zu werben:

1. "Tschüss Bauch", oder

2. "Mit dem revolutionären S. B. werden Sie in vier Wochen um bis zu zwei Kleidergrößen schlanke!", oder

3. "Fett verbrennen, Bauchumfang reduzieren ... all das gelingt mit dem neuen Bauchkiller-Konzept S. B. ", oder

4. "Bis zu 8 cm weniger Bauchumfang in nur vier Wochen", oder

5. "Der Bauchkiller", oder

6. "Gezieltes Abnehmen im Bauchbereich .... - all das gelingt mit dem "Bauchkiller",

oder

7 "Das Airpressure-Bodyforming-Concept (ABC-one) erhöht durch zwei wechselseitige Druckkammern die Blutzirkulation an den Problemzonen. Durch die dauerhafte Druck- und Entlastungsbewegung der Druckkammern auf das Gewebe und das zeitgleiche Ausdauertrainig wird das Blut gezielt in die Haut- und Fettschicht der Problemzonen befördert. Mit dieser Funktionsweise wird die Veranlagung des Menschen auf natürliche Weise gelenkt: Bauchumfang kann nur dort abgebaut werden, wo der Körper gut durchblutet ist. S. B. fördert die Durchblutung im Bauchbereich und somit genau dort, wo Sie es wünschen ... Sie reduzieren dadurch Ihren Bauchumfang erheblich stärker, als bei einem Trainig ohne S. B. ",

sofern dies geschieht wie in der Werbung gemäß Anlage A 1 oder Anlage A 2.

Der Beklagte beantragt unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils,

1. die Berufung zurückzuweisen

2. hilfsweise: die Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung des Antragstellers und Berufungsklägers abhängig zu machen.

Er rügt die Bestimmtheit des Berufungsantrags und die Antragsbefugnis des Klägers. Aus dem Gesamtzusammenhang des beworbenen "S. B. "-Konzepts werde deutlich, dass nur bei gleichzeitiger Anwendung des Gürtels mit Trainingseinheiten in einem Fitnessclub und Ernährungsberatung der Bauchumfang reduziert werden könne. Durch ganzkörperliche Fettverbrennung auf der Grundlage einer negativen Energiebilanz lasse sich der Bauchumfang - wissenschaftlich unumstritten - reduzieren. Zudem führe das Ausdauertraining mit Gürtel lokal zu massiver Schweißbildung; hierdurch werde der Bauchumfang gezielt verringert. Die Werbung suggeriere nicht, dass eine bereits wissenschaftlich gesicherte Wirkungsweise lediglich nochmals überprüft werden solle. Positive Erfahrungen mit dem Gürtel seien glaubhaft gemacht; das Vorliegen einer wissenschaftlichen Studie werde nicht behauptet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Der Berufungsantrag genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO. Er ermöglicht es dem Berufungsgericht ohne weiteres, unter Berücksichtigung der Anfechtungsgründe eine Entscheidung in der Sache zu treffen (vgl. Zöller/Heßler, ZPO , 28. Auf!., Rn. 28 zu § 520).

2.

Die Berufung hat vollumfänglich Erfolg.

a)

Die Antrag auf Erlass einer Unterlassungsverfügung ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger zitiert die beanstandeten Werbeaussagen, die er jeweils einzeln angreift, wörtlich und nimmt zusätzlich auf die konkrete Gestaltung der Werbeanzeigen in Wort und Bild gemäß Anlagen A 1 und A 2 Bezug ("wenn dies geschieht wie"). Damit kann der Beklagte erkennen, wogegen er sich verteidigen soll und was er bei einer entsprechenden Verurteilung zukünftig zu unterlassen hat (vgl. Jestedt in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl. Kapitel 22 Rn. 8). Unschädlich ist, dass der Kläger die Anzeigen, die den erstinstanzlichen Akten anliegen, nicht in den Antrag selbst oder in die Berufungsbegründungsschrift aufgenommen hat.

b)

Der Antrag ist auch begründet. Der Kläger hat einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG glaubhaft gemacht.

aa)

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG antragsbefugt. Er hat durch die vorgelegte Mitgliederliste und die eidesstattliche Versicherung seiner Geschäftsführerin (vgl. Anlagen A 8 und A 9) glaubhaft gemacht, dass ihm unter anderem der Verband Deutscher Versandapotheken, Sanitätshäuser mit Reform- und Drogerieprodukten, Hersteller von Diätetika und Naturheilmitteln sowie Unternehmen der Ernährungsberatung angehören. In all diesen Branchen werden "Schlankmacher" im weitesten Sinne vertrieben, wie sie mit dem "S. B. " auch der Beklagte anbietet. Aus Sicht des Kunden, der eine Schlankheitskur anstrebt, sind die betreffenden Produkte bis zu einem gewissen Grad austauschbar; er kann sich entscheiden, ob er beispielsweise zu diätetischen Lebensmitteln greift, oder sich dem "S. B. " im Studio des Beklagten anvertraut.

Damit konkurrieren die Mitglieder des Klägers bei der gebotenen weiten Auslegung sachlich mit dem Beklagten, weil sich die betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen, dass der Absatz des einen Unternehmens durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen mit einer gewissen - wenn auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH GRUR 2006, 778, 779 - Sammelmitgliedschaft IV; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Auf!., Rn. 3.39 zu § 8). Dass der Beklagte im Übrigen vor allem Fitnessleistungen vertreibt und deshalb insgesamt einer anderen Branche angehört als die Mitglieder des Klägers, spielt keine Rolle. Abzustellen ist nicht auf das Gesamtsortiment des als Verletzer in Anspruch Genommenen, sondern grundsätzlich auf den Branchenbereich, dem die beanstandete Werbemaßnahme zuzurechnen ist (BGH a.a.O. LS).

Auch räumlich begegnen sich der Beklagte und die Mitglieder des Klägers auf dem gleichen Markt. Die Mitglieder des Klägers werben teilweise über Internet. So bietet etwa die dem Verband Deutscher Versandapotheken zugehörige 0800apobergVersandapothede der S. Apotheke das Schlankheitsmittel "f ... " über Internet an (vgl. Anlagen BK 2, BK 3). Damit erreichen sie auch den Kundenkreis des Beklagten in O.

bb)

Die beanstandete Werbung ist irreführend i.S. des § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Sie enthält zur Täuschung geeignete Angaben über die Wirkung des angepriesenen Schlankheitsgurts.

Der umworbene Verkehrskreis, dem auch die Mitglieder des Senats angehören, versteht die Werbung des Beklagten in ihrem Gesamtzusammenhang dahin, dass es möglich ist, bei dreimaliger Anwendung des "S. B. " pro Woche während eines Zeitraums von 30 bis 40 Minuten innerhalb von vier Wochen Fettpolster am Bauch abzubauen und hierdurch den Bauchumfang erheblich und nachhaltig zu reduzieren. Das wird dem verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher durch wiederholte Verwendung der Begriffe "Bauch" und "B." sowie das an erster Stelle genannte Anwendungsziel "Fett verbrennen" deutlich gemacht. Es geht also nicht um eine ganzkörperliche Schlankheits- oder Schwitzkur, sondern um eine - Schönheit und Gesundheit fördernde - gezielte Reduktion von Fett an der Problemzone Bauch.

Diese Botschaft wird aus sämtlichen beanstandeten Aussagen deutlich. Die Schlagworte "Tschüss Bauch" (Ziff. 1) und "Der Bauchkiller" (Ziff. 5) sind zwar reklamehaft übertrieben formuliert, transportieren aber, wenn man sie im Zusammenhang von Text und Bild der Anzeigen A 1 und A 1 betrachtet, im Kern dasselbe Wirkversprechen wie die weiteren Werbeaussagen. Auch soweit nicht ausdrücklich von Körperfett die Rede ist (Ziff. 1, 2, 4, 5, 6), versteht der Adressat das Versprechen verminderten Bauchumfangs im Sinne von Fettabbau. Explizit wird die vom Beklagten behauptete Wirkungsweise - lokaler Abbau der Fettschicht durch erhöhte Durchblutung im Bauchbereich – insbesondere in der Werbeaussage Ziff. 7 beschrieben.

Die Werbeaussagen des Beklagten genügen nicht den strengen Anforderungen, die an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit gesundheitsbezogener Werbung zu stellen sind (vgl. BGH GRUR 2002, 182, 185 - Das Beste jeden Morgen).

(1 )

Es wird bereits nicht hinreichend deutlich, dass die versprochenen Wirkungen nur bei gleichzeitigem Ausdauertraining und Ernährungsberatung mit der Folge einer negativen Energiebilanz eintreten sollen. Von Ernährungsberatung ist in den beanstandeten Anzeigen nirgends die Rede. Den Begriff "Ausdauertrainig" verwendet die Zeitungsanzeige Anlage A 1 nicht, sie spricht nur unspezifisch von "Einheiten". Gleiches gilt für die ersten beiden Seiten des Internetauftritts (Anlage A 2); erst auf der dritten Seite ("Die Wirkungsweise") wird das Konzept insoweit näher erläutert. Auch die Abbildung einer schlanken weiblichen Person am Trainigsgerät und die Veranstaltung der "Studie" in einem Fitnessstudio stellen nicht zweifelsfrei klar, dass trainiert und gefastet werden muss, um Fett zu verbrennen und den Bauchumfang zu verkleinern. Auf diese Weise lockt die Werbung Probanden an, die fälschlich hoffen, auf einfache Weise Fettposter loszuwerden. Dieser Lockeffekt entfällt nicht, indem das Konzept nachträglich offengelegt wird.

(2)

Zudem formuliert die Werbung ein Wirkversprechen, das weder wissenschaftlich abgesichert noch auch nur ansatzweise medizinisch plausibel begründet ist.

Mit gesundheitsfördernden Wirkungen darf nicht werben, wer die wissenschaftliche Absicherung seiner Werbung nicht dartun kann (vgl. BGH GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind; Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O. Rn. 4.183 zu § 5). Existiert allerdings eine (ernsthafte) Mindermeinung, die die Wirkungsaussage unterstützt, dann kann es für die wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit genügen, wenn die Werbung auf den Umstand hinweist, dass die behauptete Wirkung nicht allgemein wissenschaftlich anerkannt, sondern nur von einer Mindermeinung vertreten wird (Bornkamm a.a.O.). Wissenschaftlich umstrittene Wirkungsaussagen müssen zumindest glaubhaft gemacht werden (Bornkamm a.a.O., OLG Köln, GRUR 2000, 154, "Anti-Zellulitis-Werbung").

Diesem Maßstab genügt die Werbung des Beklagten nicht. Der Kläger hat substantiiert dargelegt, dass und weshalb ein lokaler Abbau von Fettpolstern durch Reizung der sog. Problemzonen nach herrschender Auffassung der Wissenschaft nicht möglich ist (vgl. dazu Gutachten Rost, Anlage A 5 S. 4). Eine wissenschaftliche Absicherung behauptet der Beklagte selbst nicht. Darüber hinaus kann er aber auch nicht glaubhaft machen, dass überhaupt ein - wenn auch nicht unumstrittener - medizinisch begründbarer Zusammenhang zwischen dem Anlegen des "S. B. "-Gurts und der Abnahme von Bauchfett besteht. Die Auftragsstudie des IMSB Austria "zur regionalen Fettverbrennung" (Anlage AG 3) belegt diesen Zusammenhang nicht. Der IMSB, der seine Messungen ohne Kontrollgruppe vorgenommen hat, bewertet die Ergebnisse der Studie höchst zurückhaltend dahingehend, eine eindeutige Beurteilung des Gurts sei "nicht möglich", "schwierig" und verlange "eine vorsichtige Interpretation". Eine Aussage darüber, wie sich das gleiche Ernährungs- und Trainingsprogramm ohne "S. B. " auswirkt, liefert die Studie nicht. Erst recht gilt dies für die von verschiedenen Fitnessstudios in Eigenregie erhobenen Werte (Anlage AG 5). Der Beklagte macht gar nicht erst den ernsthaften Versuch, biologisch-chemisch zu erklären, auf welche Weise eine verstärkte Durchblutung der Bauchregion den "Abtransport der Fettsäuren zu Muskeln" beschleunigen und zur lokalen Fettverbrennung beitragen soll. In zweiter Instanz hält er diese Behauptung auch gar nicht mehr aufrecht. Vielmehr zieht er sich darauf zurück, eine negative Energiebilanz führe zur ganzkörperlichen Fettverbrennung und erhöhtes Schwitzen am Bauch zur lokalen Abnahme. Beide Aussagen mögen richtig sein, gehen aber am Gehalt der beanstandeten Werbung vorbei. Versprochen wird nicht Abnahme durch Training und Diät plus (vorübergehende) Entwässerung der Bauchregion durch den "S. B. ", sondern eine gezielte Reduktion von Fett, die gerade der Gurt bewirken soll.

Der Hinweis auf die noch durchzuführende weitere "Studie" führt nicht zur Zulässigkeit der Werbung. Zum einen suggeriert der Hinweis, die Wirkung des Gürtels sei nicht nur durch subjektive Erfahrungen weiterer Probanden bestätigt, sondern bereits durch ein objektiven Verfahren seriös und erfolgreich belegt worden. Dies ist jedoch nicht der Fall. Zum anderen geht der Adressat der Werbung trotz des Erprobungscharakters davon aus, dass die These einer lokalen Fettverbrennung mittels mechanischer Durchblutungsförderung zumindest nicht jeder Grundlage entbehrt. Letzteres hat der Beklagte aber nicht glaubhaft gemacht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Der Antrag des Beklagten auf Vollstreckungsschutz ist bereits unstatthaft, weil die einstweilige Verfügung ohne besondere Anordnung vollsteckbar ist und die Vollstreckung nicht von einer Sicherheitsleistung des Klägers abhängig gemacht werden kann. Eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung des Beklagten gemäß § 939 ZPO kommt nicht in Betracht. Besondere Umstände LS. dieser Vorschrift sind nicht dargetan (vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O. Rn. 1 zu § 939).