Urteil vom LG Berlin

Entscheidungsdatum: 26.08.2003
Aktenzeichen: 16 O 339/03

Tenor

1. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, dem Antragsteller per E-Mail Werbung an die Adresse ...{a}gmx.de zu übersenden, es sei denn, der Antragsteller hat der Übersendung zugestimmt oder sein Einverständnis kann vermutet werden.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Der Antragsteller betreibt unter www...de ein Internetportal, das ein Linkverzeichnis zum Thema digitale Grußkarten enthält. Er unterhält den E-Mail-Anschluss ...{a}gmx.de, um Vorschläge zur Aufnahme in die Liste entgegen zu nehmen. Für den Antragsteller liegt keine Gewerbeanmeldung vor.

Die Antragsgegnerin bietet Leistungen wie Webhosting und Beratungsleistungen für Internetauftritte an. Sie versendet einen "Rundbrief", den man auf ihrer Website abonnieren kann. Am 20. November 2000 sandte der Webmaster der Seite "..." eine E-Mail an die Adresse "...{a}gmx.de", in der er die Aufnahme eines Links zur Seite "www.../htm" vorschlug. Der Antragsteller schickte eine E-Mail zurück, in der er mitteilte, dass der Link aufgenommen wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 2, Bl. 45 d.A. verwiesen. Die Antragsgegnerin ist Domaininhaberin der Domain ...org. Die E-Mail-Adresse des Antragstellers wurde als Folge des Linktausches in das Outlook-Adressbuch der Antragsgegnerin aufgenommen.

Der Antragsteller erhielt am 18. Mai 2003 und am 23. Mai 2003 jeweils eine E-Mail von der Antragsgegnerin. Wegen des Inhalts der E-Mails wird auf die Anlage ASt 4 (Bl. 17f d.A.) verwiesen.

Nach einer Abmahnung durch den Antragstellervertreter teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10. Juni 2003 mit, dass sie den Antragsteller aus der Empfängerliste des Rundbriefs gelöscht habe.

Der Antragsteller behauptet, er finanziere die Domain www...de über Werbeeinnahmen.

Der Antragsteller behauptet, er habe zu keiner Zeit gegenüber der Antragsgegnerin in welcher Weise auch immer bestätigt, dass er den Newsletter erhalten möchte.

Der Antragsteller ist der Meinung, die Übersendung der E-Mails stelle einen Eingriff in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

Der Antragsteller beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, es zu unterlassen, dem Antragsteller per E-Mail Werbung an die Adresse ...{a}gmx.de zu übersenden, es sei denn, der Antragsteller hat der Übersendung zugestimmt oder sein Einverständnis kann vermutet werden;

2. der Antragsgegnerin anzudrohen, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu einer Höhe von 250.000,00 EUR ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft, jeweils zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin, gegen sie festgesetzt wird.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin rügt die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin.

Die Antragsgegnerin bestreitet mit Nichtwissen, dass der Antragsteller einen Gewerbebetrieb betreibt.

Die Antragsgegnerin behauptet, der Antragsteller sei bei Gründung des Newsletters im März 2003 per E-Mail zur Teilnahme an dem Rundbrief eingeladen worden, und die Einladung sei am 26. März 2003 durch den Antragsteller angenommen worden, indem er sich selbst in die Liste des Rundbriefes der Antragsgegnerin eingetragen habe.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Antrag "es sei denn, der Antragsteller hat der Übersendung zuvor zugestimmt oder sein Einverständnis kann vermutet werden" sei zu unbestimmt und nicht vollstreckungsfähig.

Die Antragsgegnerin ist ferner der Auffassung, dass sich aus dem E-Mail-Austausch im November 2000 eine Geschäftsverbindung ergebe, aus der sich ein zu vermutendes Einverständnis mit der Zusendung von E-Mail-Werbung ableiten ließe.

Ferner sei die Wiederholungsgefahr durch die Löschung der Adresse des Antragstellers aus der Empfängerliste des Rundbriefs entfallen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei rechtsmissbräuchlich. Es sei wegen des geringen Aufwands, der erforderlich ist, um sich auszutragen, unverhältnismäßig, im Wege der einstweiligen Verfügung vorzugehen. Das Verfahren sei offensichtlich im Gebühreninteresse der Anwälte in die Wege geleitet worden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Gründe

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

1. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin ist aufgrund des Verfahrenswerts begründet. Maßgeblich für die Festsetzung des Verfahrenswerts ist das nach § 3 ZPO zu schätzende Interesse des Antragstellers. Hierbei stellt die vom Ausgang des Verfahrens noch unbeeinflusste Wertangabe in der Antragsschrift ein wichtiges Indiz dar; außerdem ist die Wertfestsetzung, wie sie in vergleichbaren Fällen erfolgt, zu beachten. Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller den Verfahrenswert mit 2.500,00 Euro im einstweiligen Verfügungsverfahren angegeben, was einem Streitwert von 7.500,00 Euro in der Hauptsache entspricht. Dies entspricht der Wertfestsetzung der Kammer in vergleichbaren Fällen und wird auch dem Interesse des Antragstellers an der Unterlassung gerecht. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsanspruch in die Zukunft wirkt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass gerade bei E-Mail-Werbung der Nachahmungseffekt sehr groß ist, da die Versendung von Werbe-E-Mails besonders kostengünstig ist.

2. Der Antrag ist auch bestimmt genug.

Das beantragte Verbot der Versendung von Werbung per E-Mail an die Adresse ...{a}gmx.de stellt eindeutig klar, was verboten ist, so dass die Antragsgegnerin sich ohne weiteres an dieses Verbot halten kann. Der Nachsatz "es sei denn, der Antragsteller hat der Übersendung zuvor zugestimmt oder sein Einverständnis kann vermutet werden" bestimmt nur eine Ausnahme von diesem Verbot. Bei der Benennung einer solchen Ausnahme sind geringere Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei der Benennung des Verbots. Es ist nicht möglich, abstrakt alle Fälle zu beschreiben, in denen ein ausreichender geschäftlicher Kontakt besteht, der ein Einverständnis mit der konkreten Werbe-E-Mail vermuten lässt, oder in denen aus sonstigen Gründen ein Einverständnis zu vermuten ist; ob ein Einverständnis im konkreten Fall vermutet werden kann, hängt auch von dem konkreten Inhalt der Werbe-E-Mail ab und ist eine Frage der Abwägung im Einzelfall. Dementsprechend kann im Antrag keine genaue Präzisierung der Ausnahme erfolgen. Jedenfalls ergibt sich aus dem Antrag klar, was verboten werden soll, und wenn für die Antragsgegnerin Unklarheiten in Bezug auf die Reichweite der Ausnahme bestehen, so kann sie dem begegnen, indem sie in Zweifelsfällen von der Übersendung der Werbe-E-Mail absieht.

3. Es ist auch das Rechtsschutzinteresse gegeben.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Antrag nur im Gebühreninteresse der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers gestellt wurde. Ein solches Handeln des Antragstellers im Gebühreninteresse seiner Verfahrensbevollmächtigten ergibt sich nicht daraus, dass diese auf ihrer Internetseite einen Spamcheck für 58,00 Euro anbieten. Die Verfahrensbevollmächtigten stellen hier keinen Antrag in eigener Sache. Es wird von der Antragsgegnerin auch nicht vorgetragen, dass der Antragsteller mit seinen Verfahrensbevollmächtigten in einer Weise verbunden wäre, die ihn dazu bewegen würde, im Interesse der Verfahrensbevollmächtigten Anträge zu stellen, wenn es ihm nicht um die Unterbindung einer Rechtsverletzung geht. Eine Person, die aufgrund des Internetauftritts der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers einen Spamcheck in Anspruch nimmt, macht dies in seinem eigenen Interesse zur Unterbindung unerwünschter Werbemails. Für die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses kommt es auf die Motivation des Antragstellers an und nicht auf die Motivation seiner Verfahrensbevollmächtigten.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

1. Der Verfügungsanspruch ist gegeben.

Der Antragsteller hat gegenüber der Antragsgegnerin einen Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB in Verbindung mit § 823 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

a) Die Zusendung unerwünschter E-Mails werbenden Inhalts stellt einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, § 823 Rn 21). Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Antragsteller Gewerbetreibender ist. Aus dem Ausdruck der Homepage des Grußkartenportals (Anlage Ast 1, Bl. 8 d.A.) ergibt sich, dass hier ein Werbebanner vorhanden ist. Vor diesem Hintergrund ist das Bestreiten der Antragsgegnerin, dass das Grußkartenportal sich durch Werbeeinnahmen finanziert, unsubstantiiert. Die Anmeldung eines Gewerbes ist nicht Voraussetzung dafür, dass jemand als Gewerbetreibender anzusehen ist. Hierfür genügt eine auf Dauer angelegte auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit.

aa) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche sind hier nicht einschlägig, da der Versendung der E-Mails im Verhältnis der Parteien untereinander jegliche wettbewerbliche Relevanz fehlt. Auch eine Eigentumsverletzung ist nicht erkennbar, da durch den Empfang unerwünschter E-Mails keine materiellen Wirtschaftsgüter beeinträchtigt werden.

bb) Die Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb steht hier wegen der negativen Auswirkung gerade auf den Betrieb des Gewerbes des Antragstellers im Vordergrund gegenüber einer bei der Versendung unerwünschter E-Mails an Privatpersonen einschlägigen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Im vorliegenden Fall legte auch die E-Mail-Adresse ...{a}gmx.de" nahe, dass es sich um eine geschäftlich genutzte E-Mail-Adresse handelt.

cc) Die hier in Rede stehende Beeinträchtigung für den Antragsteller ist auch von solcher Intensität, dass sie als "Eingriff" in seinen Geschäftsbetrieb angesehen werden kann.

Die unaufgeforderte E-Mail-Werbung stellt eine erhebliche, im Ergebnis nicht hinnehmbare Belästigung des Empfängers dar.

Da der Abruf der Nachrichten "online" erfolgt, werden für den Nutzer durch die Werbe-E-Mails, die die Übertragungszeit des Nachrichtenabrufs verlängern, zusätzliche Telekommunikationsgebühren verursacht. Ferner muss der Empfänger Arbeitszeit aufwenden, um unerwünschte Werbe-E-Mails auszusortieren. Die Vorgehensweise des Werbenden beeinträchtigt die negative Informationsfreiheit des Empfängers (LG Berlin NJW 1998, 3208f., MMR 2000, 571; MMR 2000, 704, AG Essen-Borbeck MMR 2001, 261; AG Brakel, NJW 1998, 3209).

Das Aussortieren von Werbe-E-Mails verursacht eine Störung des Betriebsablaufs, indem Arbeitszeit hierzu aufgewendet werden muss.

Auch ist zu berücksichtigen, dass ein Werbender mit sehr geringen eigenen Kosten Werbe-E-Mails an eine Vielzahl von Personen gleichzeitig versenden kann. Würde man das Versenden von Werbe-E-Mails für zulässig halten, würde dies zu einer unübersehbaren Flut von Werbe-E-Mails führen, da das Versenden von E-Mails für den Werbenden ungleich billiger ist als das Versenden von Werbung per Post, die Kosten für Druck und Porto mit sich bringt. Insofern gelten ähnliche Grundsätze wie bei der Telefax-Werbung (hierzu BGH GRUR 96, 208), wobei es sogar möglich ist, per E-Mail mit noch geringerem Aufwand (ohne Eintippen der Empfänger-Nummern) eine Vielzahl von Werbesendungen per Knopfdruck an eine einmal gefertigte E-Mail-Adressenliste zu versenden.

Es ist nicht entscheidend, dass die hier versendeten E-Mails für sich allein nicht geeignet waren, in erheblichem Umfang die oben genannten nachteiligen Folgen für den Antragsteller zu verursachen. Aufgrund der Ausuferungsgefahr, die die Form der E-Mail-Werbung mit sich bringt, muss jeder einzelne Mitverursacher für die Gesamtwirkung verantwortlich gemacht werden. Eine Werbeart ist schon immer dann als unlauter anzusehen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trägt und damit erst zu einer untragbaren Belästigung und zu einer Verwilderung der Wettbewerbssitten führt (BGH GRUR 88, 614 zur BTX-Werbung).

Nach Auffassung der Kammer sind die Argumente bzgl. § 1 UWG auch für die Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegt. Wenn eine bestimmte Art der Werbung gerade wegen der Belästigung für den Beworbenen nach § 1 UWG wettbewerbswidrig ist, so muss die Möglichkeit, sich dagegen zu wehren, nicht nur für den Konkurrenten bestehen, sondern auch für den Betroffenen. Würde man wegen des geringen Umfangs der Belästigung durch eine einzige E-Mail werbenden Inhalts den Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneinen, hätte der Gewerbetreibende keine Möglichkeit, sich gegen eine in der Summe die Ausübung des Gewerbebetriebs in erheblichem Umfang beeinträchtigende Vielzahl von Werbe-E-Mails zu wehren.

Das OLG München hat in Bezug auf Telefax-Werbung ausgeführt (OLG München NJW-RR 1994, 1054, 1055):

"Das Interesse der Klägerin daran, gelegentliche Telefax-Werbeschreiben eines einzelnen Unternehmens zu verhindern, mag zwar gering sein, da von einzelnen wenigen Schreiben – insbesondere dann, wenn sie, wie hier, außerhalb der Geschäftszeit eingehen – nur eine geringe Beeinträchtigung des Betriebs ausgeht. Es ist aber zu berücksichtigen, dass im Falle der Bejahung der Zulässigkeit einer Werbung durch Telefax in Fällen der vorliegenden Art mit einer kurzfristigen starken Ausweitung der Telefax-Werbung gerechnet werden müsste, was eine stetig wachsende Blockierung der Anlagen bei den angeschlossenen Firmen und eine zunehmende Beeinträchtigung des Arbeitsablaufs sowie auch eine steigende Kostenbelastung mit sich bringen würde (BGHZ 59, 317 (319) = NJW 1973, 42 = LM § 1 UWG Nr. 254). Jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt ist es daher geboten, eine unaufgeforderte Werbung über Telefax als in der Regel (nicht nur wettbewerbsrechtlich, sondern auch) unter dem Gesichtspunkts des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als unzulässig anzusehen".

Diese Argumentation, der sich die Kammer anschließt, gilt auch im Hinblick auf Werbung per E-Mail.

Dem Werbemedium "E-Mail" wohnt als solchem die Gefahr der Ausuferung inne.

Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin den Newsletter millionenfach versendet.

Bereits in der Übersendung einer einzigen E-Mail werbenden Inhalts ist ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu sehen. Da schon eine einzige E-Mail einen Eingriff darstellt, kann nicht der Eingriff aus dem Grund verneint werden, dass die Antragsgegnerin den Newsletter nicht massenhaft versendet. Auch wenn es konkret bei der Antragsgegnerin nur in Einzelfällen dazu kommen sollte, dass E-Mails versandt werden, ohne dass eine Anforderung durch den Empfänger selbst erfolgte, liegt in diesen Einzelfällen ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (bzw. eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts) vor. Es kann nämlich nicht die rechtliche Beurteilung einer einzelnen versandten E-Mail davon abhängen, in welcher Zahl gerade der Versender unerbetene E-Mails werbenden Inhalts verschickt.

cc) Letztendlich kann es dahinstehen, ob der Antragsteller als Gewerbetreibender anzusehen ist. Auch Privatpersonen haben gegenüber der Versendung unerwünschter Werbe-E-Mails einen Unterlassungsanspruch aus §§ 1004, 823 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, § 1004, Rn 10).

b) Der Eingriff ist auch als rechtswidrig anzusehen.

aa) Gerechtfertigt ist der Versand einer werbenden E-Mail allein dann, wenn der Empfänger der Werbung vorher zugestimmt hat oder das Einverständnis vermutet werden kann.

Der gegenteiligen Ansicht, wonach Werbe-E-Mails nur dann unzulässig seien, wenn der Empfänger eine solche offenkundig abgelehnt habe (LG Braunschweig NJW-RR 2000, 924f) folgt das Gericht nicht.

aaa) Das Gericht hält es nicht für überzeugend, wenn diese Auffassung auf die EG-Fernabsatz-Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz vom 17. Februar 1997 (97/17/EG) gestützt wird.

Zwar bestimmt Art. 10 Abs. 1 dieser Richtlinie, dass die Verwendung von Voice-Mail-Systemen und Telefaxen durch den Lieferer der vorherigen Zustimmung des Verbrauchers bedarf, während Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme der in Abs. 1 genannten Techniken nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat.

Eine unmittelbare Anwendung einer Richtlinie im Verhältnis von Einzelnen untereinander scheidet aus, da sich Richtlinien der EG gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV an die Mitgliedstaaten richten.

Aus dem Fernabsatzgesetz, dass diese Richtlinie umsetzt, ergibt sich nicht die Zulässigkeit von E-Mail-Werbung. Zwar werden in § 2 Abs. 1 FernAbsG keine ausdrücklichen Bestimmungen dazu getroffen, dass eine Versendung von E-Mails werbenden Inhalts nur dann zulässig ist, wenn der Empfänger zugestimmt hat oder dessen Einverständnis vermutet werden kann. Nach § 2 Abs. 1 S. 3 FernAbsG bleiben weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln auf Grund anderer Vorschriften unberührt. Hieraus ergibt sich, dass das Fernabsatzgesetz keine Erweiterung der zulässigen Werbemittel beinhaltet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der richtlinienkonformen Auslegung des Fernabsatzgesetzes bzw. von § 823 BGB. Art. 10 Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie ist so formuliert, dass die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen haben, dass Fernkommunikationstechniken nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat. Dies bedeutet keineswegs, dass Fernkommunikationstechniken immer dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat. Es lässt sich aus Art. 10 Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie keine Pflicht der Mitgliedstaaten zur Liberalisierung bestehender Vorschriften herleiten. Vielmehr wird durch die Formulierung "nur" klargestellt, dass es sich lediglich um die Mindestanforderungen handelt.

Darüber hinaus bestimmt Artikel 14 S. 1 der Richtlinie ausdrücklich, dass die Mitgliedstaaten strengere Bestimmungen erlassen können, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Genauso wie die – im Vergleich zu den Mindestanforderungen der Fernabsatzrichtlinie strengere – deutsche Rechtsprechung zur Telefonwerbung auf Grund von Art. 14 S. 1 der Richtlinie grundsätzlich von der Richtlinienregelung unberührt bleibt (BGH WRP 2001, 1068, 1073 – Telefonwerbung für Blindenwaren), hat die Richtlinie keinen Einfluss auf die Rechtsprechung zur Zulässigkeit der E-Mail-Werbung. Hieran ändert die Bestimmung des Art. 14 S. 2 der Richtlinie nichts. Durch Art. 14 S. 2 wird nur das generelle Verbot des Vertriebs im Fernabsatz geregelt, das in der Tat nur für bestimmte Waren und Dienstleistungen gelten kann. Vorliegend geht es aber nicht darum, dass der Beklagten der Vertrieb bestimmter Waren im Wege des Fernabsatzes untersagt wird; vielmehr geht es nur darum, dass eine bestimmte Form der Werbung für Waren und Dienstleistungen nur dann erlaubt ist, wenn der Empfänger sich mit ihr einverstanden erklärt hat.

Im übrigen ist die Anwendbarkeit der Fernabsatzrichtlinie hier bereits aus dem Grunde fraglich, dass dort das Verhältnis zwischen Verbrauchern und Lieferern geregelt wird, während es hier um eine geschäftlich genutzte E-Mail-Adresse geht.

bbb) Das Gericht hält es auch nicht für überzeugend, wenn diese Auffassung (LG Braunschweig, NJW-RR 2000, 924f) damit argumentiert, dass der Empfänger sich durch eine einfache Mitteilung aus der Bezugsliste löschen lassen kann.

Die Übersendung einer Bitte um Austragen aus der Verteilerliste bewirkt, dass der Nutzer der E-Mail-Adresse zu erkennen gibt, dass es sich um eine "aktive" Adresse handelt und die an diese Adresse gerichteten Mitteilungen gelesen werden. Es besteht die Gefahr, dass an diese Adresse – wenn auch nicht von dem Absender der ersten E-Mail – aufgrund einer Weiterleitung dieser "interessanten" E-Mail-Adresse in der Folgezeit besonders viele Werbe-E-Mails gesandt werden. Das Austragen aus der Verteilerliste ist dem Empfänger einer Werbe-Mail nicht zumutbar, da der Empfänger nicht erkennen kann, ob der Absender der E-Mail die Adressen, von denen aus eine Abbestellung des Newsletters erfolgte, weiterleiten wird. Das Anbieten einer bequemen Möglichkeit zum Austragen kann daher generell nicht die Rechtswidrigkeit der Zusendung der E-Mail entfallen lassen. Daran ändert es nichts, dass im vorliegenden Fall nicht in Rede steht, dass die Antragsgegnerin den Wunsch nach Löschung aus dem Verteiler nicht respektiert oder E-Mail-Adressen von Personen, die sich aus dem Verteiler haben löschen lassen, weiterverkauft:

bb) Im vorliegenden Fall konnte die Antragsgegnerin nicht das Einverständnis mit der Übersendung der E-Mail vermuten.

Bei Gewerbetreibenden muss die E-Mail im Interessenbereich des Adressaten liegen und aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände vermutet werden können, dass der Adressat die Werbung gerade per E-Mail empfangen will, so etwa, wenn zu dem Werbenden ein geschäftlicher Kontakt besteht und dabei E-Mails das gebräuchliche Kommunikationsmittel sind (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. 2001, § 1 UWG, Rn 70 b).

aaa) Das Einverständnis kann vorliegend nicht auf Grund der Tatsache vermutet werden, dass es im November 2000 einen E-Mail-Austausch mit dem Webmaster der Domain "little-feet.org" gegeben hat. Hierbei geht die Kammer davon aus, dass dieser E-Mail-Austausch unstreitig ist. Zwar hat der Antragsteller erklärt, sich an diesen allenfalls losen Kontakt nicht erinnern zu können; da er aber auch nicht eine Manipulation des Ausdrucks der E-Mail behauptet, ist der durch Vorlage des Ausdrucks der E-Mails substantiierte Vortrag der Antragsgegnerin als zugestanden anzusehen.

Der von der Antragsgegnerin dargelegte E-Mail-Austausch beschränkte sich aber darauf, dass die Aufnahme eines bestimmten Links in das Grußkartenportal vorgeschlagen wurde und seitens des Antragstellers die Aufnahme bestätigt wurde. Aus diesem geschäftlichen Kontakt kann sich nur ein Einverständnis in Bezug auf Werbung, die einen Bezug zu Grußkarten hat, ergeben. Die übersandte Werbung weist aber hierzu keinerlei Bezug auf.

bbb) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller sich selbst für den Erhalt des Newsletters eingetragen hat. Die Antragsgegnerin trägt die Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast für die Rechtfertigung des Eingriffs, also dafür, dass der Empfänger der jeweiligen Sendung vorher zugestimmt hat oder das Einverständnis vermutet werden kann.

Die Darlegungen der Antragsgegnerin zu dem von ihr verwendeten double-opt-in- Verfahren, wie es bei der Bestellung des Newsletters über ihre Webseite angewendet wird, sind unbehelflich. Nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin wurde die E-Mail-Adresse des Antragstellers aufgrund des vereinbarten Linktauschs in das Outlook-Adressbuch aufgenommen, und der Antragsteller per E-Mail zur Teilnahme am Rundbrief eingeladen. Dementsprechend behauptet die Antragsgegnerin nicht, dass der Antragsteller den Newsletter über die Webseite der Antragsgegnerin bestellt hätte. Dementsprechend ergibt sich aus den Darlegungen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zum Verfahren bei einer Bestellung des Newsletters über die Webseite der Antragsgegnerin nicht, dass auch in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die E-Mail-Adresse bereits im Outlook-Adressbuch vorhanden war, nur bei einer Bestätigung von der Empfängeradresse aus der Newsletter versandt wird.

Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin hat zwar an Eides statt versichert, dass der Antragsteller sich nach dem Auswertungsprotokoll des Systemprogramms am 26. März 2003 für den Rundbrief eingetragen habe. Die Antragsgegnerin legt aber weder dieses Auswertungsprotokoll vor noch die angebliche Bestellung des Newsletters durch den Antragsteller. Wenn der Antragsteller tatsächlich auf eine E-Mail wie in der Anlage B 5 geantwortet hätte, müsste es der Antragsgegnerin möglich sein, die entsprechende E-Mail vorzulegen.

Der Antragsteller hat demgegenüber an Eides statt versichert, dass er den Rundbrief der Antragsgegnerin nie abonniert oder ein solches Abonnement bestätigt hat. Der Antragsteller konnte auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung auch sicher ausschließen, dass er eine E-Mail wie in der Anlage B 5 erhalten habe.

Im Übrigen passt die Versendung einer E-Mail wie in der Anlage B 5 nur in Fällen, in denen zuvor eine Bestellung über die Webseite vorgenommen wurde. Die Übersendung einer E-Mail wie in der Anlage B 5 an sämtliche Personen, die im Outlook-Adressbuch verzeichnet waren, macht keinen Sinn, da man ohne vorherige Bestellung des Newsletters wenig mit einer E-Mail anfangen kann, in der es heißt: "Ihre E-Mail-Adresse (...) wurde an die Abo-Adresse des Newsletters ... gesendet. Um endgültig an dem Newsletter teilnehmen zu können, müssen Sie auf die Mail antworten (reply), um Ihre Teilnahme zu bestätigen."

Eine an sämtliche Personen, die im Outlook-Adressbuch verzeichnet waren, versendete E-Mail müsste sinnvollerweise Angaben dazu, um was für einen Newsletter es sich handelt, enthalten haben. Die Antragsgegnerin hat keine E-Mail vorgelegt, deren Versendung Sinn macht an Personen, die nur im Adressbuch verzeichnet sind, aber den Newsletter nicht angefordert haben. Aus diesen Gründen scheint es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller bestätigt hat, dass er den Newsletter erhalten wolle.

c) Die Wiederholungsgefahr ist gegeben.

Aufgrund des bereits eingetretenen Verstoßes wird die Wiederholungsgefahr vermutet. An einen Fortfall der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen.

In der Regel ist die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erforderlich. Jedenfalls genügt nicht die Entfernung der E-Mail-Adresse des Antragstellers aus dem Verteiler der Antragsgegnerin, da die E-Mail-Adresse jederzeit wieder aufgenommen werden könnte.

2. Es ist auch ein Verfügungsgrund gegeben.

Dem Inhaber einer absolut geschützten Rechtsposition muss es möglich sein, unmittelbar drohende Eingriffe mit sofortiger Wirkung zu unterbinden. Da die Antragsgegnerin die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt hat – die auch ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Anerkennung der Verpflichtung zur Tragung der Kosten hätte erfolgen können – ist davon auszugehen, dass jederzeit die Wiederaufnahme der Versendung des Newsletters an den Antragsteller droht, wobei es sich hier nach den Angaben in dem Internetauftritt der Antragsgegnerin (Anlage ASt 3, Bl 16 d.A.) um einen wöchentlich versendeten Newsletter handelt.

Die Eilbedürftigkeit wird nicht durch das eigene Verhalten des Antragstellers widerlegt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ging am 21. Juni 2003 bei Gericht ein, also nur wenig mehr als einen Monat nach Versendung der E-Mails vom 18. Mai 2003 und 23. Mai 2003. Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt, dass bereits zuvor an konkreten Daten der Newsletter an den Antragsteller versendet wurde. Zwar hat die Antragsgegnerin eine Eintragung des Antragstellers in das System am 26. März 2003 behauptet, aber der Antragsteller konnte ausschließen, dass er seit diesem Zeitpunkt wöchentlich den Newsletter erhalten habe. An einen Erhalt des Newsletters zu irgendeinem Zeitpunkt vor den hier streitgegenständlichen E-Mails konnte der Antragsteller sich nicht erinnern. Bei dieser Sachlage kann nicht von einer Selbstwiderlegung der Dringlichkeit durch eigenes Verhalten des Antragstellers ausgegangen werden. Hierfür hätte die Antragsgegnerin konkrete Angaben machen müssen, wann der Newsletter schon zuvor zugeschickt worden ist, und diese im Streitfall glaubhaft machen müssen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Einer Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da sich diese aus der Natur der einstweiligen Verfügung heraus von selbst versteht.