Bayern: München

LG München: „Gebrauchte Softwarelizenz“ – ein zartes „Urheberrechtspflänzchen“

Urteil vom LG München

Entscheidungsdatum: 15.03.2007
Aktenzeichen: 7 O 7061/06

Leitsätze

1. Der Verkauf „gebrauchter“ Lizenzen unterfällt dem Nutzungsrecht des Urhebers gem. §16 in Verbindung mit § 69 c Nr. 1 UrhG, so dass die Vervielfältigung eines Computerprogrammes nur dem Rechtsinhaber zusteht.
2. Der sich aus § 69 c Nr. 3, § 17 II UrhG ergebende Erschöpfungsgrundsatz greift bei Werkstücken, die bereits mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gebracht worden sind, nicht ein. Vor allem dann nicht, wenn es sich um Lizenzen handelt, die die Nutzer nur zum Downloaden berechtigen.
3. Eine Erstbegehungsgefahr wird bejaht, wenn bereits konkrete Werbemaßnahmen vorgenommen wurden; unabhängig davon, dass die sog. „gebrauchte“ Lizenz noch gar nicht veräußert wurde.

Tenor

I. Der Beklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von EUR 5,00 bis EUR 250.000,00, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer P S, für jeden Fall der Zuwiderhandlung verboten

1. Dritte zu veranlassen, Oracle Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf den aktuellen Wartungsstand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und korrespondierenden Vervielfältigungen berechtigt seien;

2. im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen ORACLE zu benutzen, insbesondere, unter diesem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubieten oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu benutzen;

3 . für Lizenzen für von Oracle-Software mit den Worten

- "Oracle Sonderaktion,

- "Große Oracle Sonderaktion",

- "Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt" oder

- "Jetzt begehrte ORACLE-Lizenzen sichern"

zu werben.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 20.000,00 vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Anschluss an das vorangegangene Verfügungsverfahren (7 0 23237/05; OLG München 6 U 1818/06), das Gegenstand umfangreicher Erörterungen ist (vgl. die Nachweise bei Hoeren, CR 2006, 573 sowie Lehmann, CR 2006, 855 f und Grützmacher, CR 2006, 815 f) wegen behaupteter Urheberrechts- und Markenverletzung, sowie wegen wettbewerbswidriger Werbeaussagen auf Unterlassung in Anspruch.

Die Klägerin entwickelt, vertreibt und stellt Computersoftware, insbesondere Datenbanksoftware her. Das Geschäftsmodell der Beklagten beinhaltet den Handel mit "gebrauchten" Softwarelizenzen.

Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Oracle-Programmen Database Enterprise Edition, Server Enterprise Edition, Database Standard Edition, Server Standard Edition und Database Partitioning Option. Sie ist Inhaberin der deutschen Wortmarken Nr. 1039405 und 2097131, der Gemeinschaftsmarken Wortmarke Nr. 002843019 und Wort-/Bildmarke Nr. 00340449 "Oracle". Wegen der Verzeichnisse der geschütztem Waren/Dienstleistungen sowie der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 1 bis K 4 Bezug genommen. Die von der Klägerin hergestellte Software, insbesondere Datenbanksoftware, aber auch sonstige Anwendungen werden von Unternehmen, Behörden und sonstigen Organisationen genutzt. Der Ersterwerb der Software erfolgt in 85% der Fälle in der Weise, dass die Software über das Internet zum Herunterladen (Download) zur Verfügung gestellt wird. In 15% der Fälle erwerben die Kunden die Software auf einer CD-ROM.

Mit dem Erwerb der Software wird dem Kunden entweder gegen eine einmalige Zahlung ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht (so genannte Perpetual License) oder (seltener) gegen wiederkehrende Zahlungen ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht (so genannte Fixed Term License) eingeräumt. Das Nutzungsrecht beinhaltet nach den maßgeblichen vertraglichen Bestimmungen das Recht, die Software auf einen Server zu kopieren und entweder einer bestimmten Anzahl von Nutzern Zugriff auf den Server einzuräumen oder die Software mit einer bestimmten Anzahl von Prozessoren zu nutzen, je nach erworbener Lizenzart und Anzahl der erworbenen Lizenzen. Bei den von der Klägerin angebotenen Programmen handelt es sich um Client-Server Software, die auf einem Server dauerhaft gespeichert und bei jedem Zugriff durch einen an den Server angeschlossenen Arbeitsplatz in den Speicher des jeweiligen Arbeitsplatzrechner geladen wird.

Aktualisierte Versionen der Software (Updates), sowie Programme, welche der Behebung von Problemen und Fehlern dienen (Patches) werden im Rahmen eines Software-Pflegevertrages geliefert. Beide werden den Kunden zum Download über die Internetseite der Klägerin nach Eingabe eines Usernamens und eines Passworts zur Verfügung gestellt. Updates können auf besonderen Wunsch des Kunden auch als CD-ROM oder DVD ausgeliefert werden. Die Kunden verfügen über keinen Datenträger mit der jeweils aktuellen Version. Diese befindet sich jeweils ausschließlich auf den Rechnern der Kunden der Klägerin.

Die Lizenzverträge der Klägerin (vorgelegt als Muster in Anlage K 7) enthalten unter "C. Rechtseinräumung" folgende Bestimmung:

"Mit der Auftragsbestätigung räumt Oracle Ihnen das beschränkte Recht zur Nutzung der Programme und Inanspruchnahme jeglicher Services, die sie bestellt haben, ausschließlich für Ihre internen Geschäftszwecke ein. Maßgeblich für die Nutzung sind die Bestimmungen dieses Vertrages, ...

Mit der Zahlung für Services haben Sie ausschließlich für Ihre internen Geschäftszwecke ein unbefristetes, nicht ausschließliches, nicht abtretbares und gebührenfreies Nutzungsrecht für alles, was Oracle entwickelt und Ihnen auf der Grundlage diese Vertrages überlässt"

Die Klägerin wendet bei der Lizenzierung ihrer Software ein degressives Lizenzgebührenmodell an. Eine Lizenz für 1000 User ist dabei wesentlich günstiger als der Erwerb von Lizenzen für jeweils "25 User durch 40 Kunden der Klägerin. Die Lizenzen können auch nur in Paketen für jeweils mindestens 25 User erworben werden.

Vom 5. bis zum 22. Oktober 2005 warb die Beklagte auf ihrer Internetwebseite http://www.usedsoft.de wie folgt:

An dieser Stelle folgt im Original eine Abbildung, welche hier nicht wiedergegeben werden kann.

Die Beklagte versandte die Datei Oracle_Sonderaktion.pdf auch per E-Mail, so beispielsweise mit E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom 03.11.2005. Die E-Mail hatte den Betreff "Große ORACLE Sonderaktion" und enthielt unter anderem folgenden Text:

An dieser Stelle folgt im Original eine Abbildung, welche hier nicht wiedergegeben werden kann.

Jetzt begehrte ORACLE-Lizenzen sichern:

Die Beklagte stellt ihren Werbeangaben zufolge ihren Kunden die Software nicht zur Verfügung, sondern verkauft Lizenzen dieser Software. Primäre Zielgruppe der Beklagten sind Lizenzinhaber, die die Software bereits besitzen und ihre Nutzungsrechte erweitern wollen. Die Beklagte übergibt ihren Kunden ein Notartestat, demzufolge ein Lieferschein des ursprünglichen Lizenzinhabers bezüglich der Lieferung an die Beklagte, eine Bestätigung des ursprünglichen Lizenzinhabers, dass dieser rechtmäßiger Inhaber des Lizenzen gewesen sei und diese Lizenzen nicht mehr verwende, und eine Bestätigung des ursprünglichen Lizenzinhabers, dass die Beklagte den Kaufpreis vollständig entrichtet habe, vorgelegen habe (Anlage K 11) . Auch händigt die Beklagte nach ihren Werbeangaben ihren Kunden eine Lizenzurkunde aus (Anlage K 12).

Die Klägerin ist der Auffassung, das von der Beklagten praktizierte Angebot von "gebrauchten" Lizenzen verletze die ausschließlichen Rechte der Klägerin. Die Beklagte veranlasse ihre Kunden, die Software der Klägerin zu vervielfältigen, indem sie diesen durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen den Eindruck vermittele, dass sie zu Nutzung und zu korrespondierenden Vervielfältigungen berechtigt seien.

Die Kunden der Klägerin, die ihre Lizenzen nicht mehr benötigten, könnten der Beklagten keine Rechte einräumen, da sie selbst nur einfache, nicht abtretbare Rechte erworben hätten. Die Beklagte könne sich nicht auf Erschöpfung nach § 69 c S. 1 Nr. 3 s, 2 UrhG berufen. Erschöpfung könne nur an verkörperten Werkexemplaren eintreten. Die Kunden der Klägerin besäßen jedoch in keinem Fall einen Datenträger mit der aktuellen Software.

Die Beklagte erteile ihren Kunden hingegen nur die Erlaubnis zur Vervielfältigung der Software und übergebe ihnen keinen Datenträger. Die Auffassung, dass im Fall des Software-Downloads wie beim Inverkehrbringen der Software auf einem körperlichen Datenträger Erschöpfung eintreten müsse, sei unzutreffend. Für eine analoge Anwendung des § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG fehle es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe in § 69 c Nr. 4 UrhG kein Äquivalent zu § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG eingefügt, obwohl in dieser Vorschrift der Fall des Downloads ausdrücklich geregelt sei. Der Download sei auch kein funktionales Äquivalent zum Datenträger, da sich ein Datenträger weniger leicht vervielfältigen lasse als die zum Download angebotene .zip-Datei. Dass eine Erschöpfung in den Fällen des Downloads ausscheide, ergebe sich explizit aus Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft und deren Erwägungsgründen 28 und 29. Auch aus Fußnote 5 zu Art. 6 des WIPO Urheberrechtsabkommens vom 20.12.1996, der die Erschöpfung von Sprachwerken regele, ergebe sich ausdrücklich, dass nur an körperlichen Vervielfältigungsstücken Erschöpfung eintreten könne.

Keinesfalls könne das bloße Nutzungsrecht frei weiter übertragen werden. Denn auch nach der Mindermeinung in der Literatur beziehe sich die Erschöpfung in jeden Fall nur auf die mittels des Downloads durch den Nutzer selbst auf seinem Rechner hergestellte Erstkopie der Software. Zudem sei die Aufspaltung einheitlicher Nutzungsrechte durch die Beklagte unzulässig. Ein einheitliches Lizenzrecht könne nur einheitlich an Dritte übertragen werden. Bei der Veranlassung der Erstverbreitung determiniere der Urheber nicht nur den Nutzungsberechtigten, sondern zugleich Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte. Die Aufspaltung eines einheitlichen Nutzungsrechts könne auch der Erschöpfungsgrundsatz nicht rechtfertigen. Bei einer Prozessorlizenz würde die Aufspaltungsbefugnis dazu führen, dass beliebig viele Teilrechte abgespaltet werden könnten, ohne dass der Umfang des beim Ersterwerber verbleibenden Rechts geringer würde. Die Anzahl der User sei nur eine vom Softwarehersteller gewählte Methode, die Intensität der Softwarenutzung 2U erfassen. Alternativ könne auch die Menge der verarbeiteten Daten gemessen werden und eine bestimmte Lizenzgebühr für eine bestimmte Datenmenge festgelegt werden. Oder die Lizenzgebühr könne in Abhängigkeit der Leistungsfähigkeit des Prozessors des Servers gemessen werden, auf dem die Software gespeichert sei. Dies berge auch die Gefahr, dass ein Kunde der Klägerin, der einen Softwarewartungsvertrag mit der Klägerin geschlossen habe, die Updates und Patches auch für vermeintlich von der Beklagte hinzuerworbene Lizenzen verwende, ohne die Klägerin hierüber zu informieren und ohne ein entsprechendes Entgelt an die Klägerin zu entrichten.

Die Beklagte begehe über eine Urheberrechtsverletzung in mittelbarer Täterschaft hinaus einen Betrug gegenüber ihren Kunden, indem sie diese über deren Berechtigung zur Vervielfältigung der Software in die Irre führe. Durch die Benutzung des mit den klägerischen Wortmarken identischen Zeichens "ORACLE" verstoße die Beklagte gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Beklagte handele auch wettbewerbswidrig, da die Beklagte durch die schlagwortartige \md in großer Schrift hervorgehobene Werbung "Große Oracle Sonderaktion" den unzutreffenden Eindruck erwecke, der Vertrieb der Lizenzen erfolge mit Zustimmung der Klägerin. Des Weiteren sei auch eine unmittelbare Leistungsübernahme nach § 4 Nr. 9 UWG gegeben. Der Hinweis auf die Aktualität der Lizenzen sei irrefüh-rend, da die Beklagte damit suggeriere, eine aktuelle Programmversion zu liefern. Durch die notarielle Bestätigung erwecke die Beklagten den unzutreffenden Eindruck, dass es sich bei dem Lizenzerwerb von der Beklagten um einen ordnungsgemäßen Lizenzerwerb handele. Tatsächlich beziehe sich die Bestätigung nicht auf das Verhältnis Klägerin - ursprünglicher Lizenzinhaber. Der Notar bestätige außerdem lediglich, dass ihm gegenüber bestimmte Erklärungen abgegeben worden seien.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

1. Dritte zu veranlassen, Oracle Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf den aktuellen Wartungsstand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und korrespondierenden Vervielfältigungen berechtigt seien;

2. im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen ORACLE zu benutzen, insbesondere, unter diesem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubieten oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu benutzen;

3- für Lizenzen für von Oracle-Software mit den Worten

- "Oracle Sonderaktion,

- "Große Oracle Sonderaktion",

- "Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt" oder

- "Jetzt begehrte ORACLE-Lizenzen sichern"

zu werben.

Die Beklagte beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie begehe mit ihrem Geschäftsmodell keine Urheberrechtsverletzungen. Das Urheberrecht der Klägerin an der von ihr verkauften und online übertragenen Software habe sich analog § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG erschöpft. Es entspreche der überwiegenden Meinung in der Rechtsliteratur, dass der Erschöpfungsgrundsatz auch bei online übertragener Software Anwendung finden müsse. Aus Sicht der Beklagten könne es keinen Unterschied machen/ ob die Software auf Datenträger übermittelt oder online übertragen werde. Es liege eine planwidrige Regelungslücke vor. Die Geltung des Erschöpfungsgrundsatzes bei der Online -Übertragung eines Computerprogramms sei gesetzlich nicht geregelt. Diese Regelungslücke sei planwidrig, da sowohl der europäische als auch der deutsche Gesetzgeber die Problematik der Erschöpfungswirkung bei der Online-Übertragung nicht gesehen und dementsprechend nicht geregelt hätten. Die Computer-Richtlinie 91/250/EWG regele in Art. 4 c die Erschöpfung des Urheberrechts an Computerprogrammen und enthalte in ihren Erwägungsgründen keinen Hinweis darauf, dass die Online-Übermittlung von Software dabei berücksichtigt worden sei. Auch in der Urheberrechts-Richtlinie sei dieser Fall nicht geregelt. Das WIPO-Urheberrechtsabkommen sei in Deutschland noch nicht ratifiziert und könne deshalb nur sehr bedingt zur Auslegung des UrhG herangezogen werden. Die Interessenlage sei bei der Online-Übertragung im Verhältnis zum Erwerb eines Datenträgers schon deswegen vergleichbar, da beide zum gleichen Ergebnis führten. Am Ende befinde sich auf der Festplatte des Nutzers eine installierte Version des Programms. Eine Gleichbehandlung beider Vertriebswege sei auch deshalb geboten, da sonst der Urheber durch die Wahl des Vertriebswegs über das Recht des Ersterwerbers zur Weiterveräußerung bestimmen könne. Die Wahl eines bestimmten Vertriebswegs könne jedoch angesichts der Unabdingbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes nicht entscheidend sein. Der Urheber erhalte in jedem Fall den gleichen Preis vom Ersterwerber. Es bestehe ein Bedürfnis der Allgemeinheit an einem freien Handel mit Waren entsprechend der Verkehrssicherungstheorie. Auch das Europarecht spräche für die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes. Sofern man bei online übertragenen Computerprogrammen keine Erschöpfung annähme, könnten diese nicht innerhalb des gemeinsamen Markts weiterveräußert v/erden. Auch der Gläubiger schütz spreche für eine Vergleichbarkeit. Ohne eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts unterlägen die Datenträger nicht dem Zugriff der Vollstreckungsgläubiger. Die bei einem Unternehmen vorhandenen Computerprogramme könnten jedoch einen erheblichen Vermögenswert ausmachen. Es sei dem Gläubiger nicht zumutbar, auf einen Haftungsgegenstand wegen eines zufällig gewählten Erwerbswegs durch den Schuldner verzichten zu müssen. Entgegenstehende Interessen der Klägerin bestünden nicht. Insbesondere werde die Gefahr, dass der Ersterwerber das Werk unter Verstoß gegen das Verbreitungsrecht mehrfach weiterverbreite durch die Annahme der Erschöpfung vorliegend nicht erhöht. Die Klägerin habe außerdem den Vertriebsweg der Online-Übertragung selbst gewählt, um sich einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Die Klägerin könne die Erschöpfungswirkung auch dadurch vermeiden, dass sie die Software nicht auf Dauer, sondern nur auf Zeit zur Verfügung stelle. Die degressive Preisstruktur der Klägerin könne zu keinem anderen Ergebnis führen.

Die Klägerin wolle durch die Gewährung eines Rabatts für den Verkauf mehrerer Lizenzen möglichst viele Lizenzen verkaufen und damit einen Gewinn machen. Auch in anderen Bereichen erhielten Großkunden Rabatte und veräußerten die Gegenstände anschließend zu Marktpreisen weiter.

Der Vertrag zwischen der Klägerin und einem Lizenznehmer gemäß dem "Auftragdokument" (Anlage K 8) sei als Kaufvertrag anzusehen. Bei Ablehnung der Erschöpfungswirkung könnten die Kunden der Klägerin entgegen der kaufvertraglich ausgestalteten Überlassung nicht frei über die gekauften Lizenzrechte verfügen. Dies sei eine Täuschung der Kunden der Klägerin.

Die Wirkung der Erschöpfung gehe nicht dahin, dass der Zweiterwerber die Festplatte des Ersterwerbers kaufen müsse. Die Klägerin verkenne die Tatsache, dass die Beklagte Softwarelizenzen verkaufe, die im Wege der Abtretung dinglich übertragen würden. Einer weiteren Zurverfügungstellung eines Datenträgers bedürfe es nicht, da der Zweiterwerber durch den Erwerb der Lizenz als berechtigter Nutzer der Software zur Installation per Download berechtigt sei. Insoweit erlaube es der Erschöpfungsgrundsatz dem Zweiterwerber, eine Vervielfältigung herzustellen, § 69 d Abs. l UrhG. Bei dem Laden eines Programms in den Arbeitsspeicher eines Rechners handele es sich schon nicht um eine Vervielfältigung und sei auch nach § 44 a UrhG ohne Zustimmung des Urhebers zulässig.

Die Klägerin könne auch nicht durch den üblicherweise von ihr verwendeten Lizenzvertrag (Anlage K 7) die Weiterveräußerung ausschließen oder das Nutzungsrecht mit dinglicher Wirkung beschränken. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners nach § 307 Abs. IS. 1 BGB dar. Bei der Weiterveräußerung würden gerade keine Nutzungsrechte eingeräumt. Vielmehr ergebe sich die Berechtigung zur Weiterveräußerung und zur anschließenden Nutzung aus dem Erschöpfungsgrundsatz. Die Computerprogramme der Klägerin würden von ihr auch nicht öffentlich wiedergegeben, sondern verkauft. Der BGH habe in der Entscheidung Parfumflakon in der gesetzlichen Regelung des Erschöpfungsgrundsatzes in § 17 Abs. 2 UrhG den Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes gesehen, dass das Urheberrecht ebenso wie andere Schutzrechte gegenüber dem Interesse der Verkehrsfähigkeit der mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gesetzten Waren zurücktreten müsse.

Der Vorwurf der unzulässigen Aufspaltung von Nutzungsrechten sei unzutreffend. Die verkauften Mehrfachlizenzen stellten kein einheitliches Recht dar, sondern eine Mehrheit von Software-Überlassungen im Umfang einer festgelegten Nutzerzahl, die nur einheitlich in einem Vertrag zusammengefasst sei. Da die Klägerin auch Software auf Datenträger zur Verfügung stelle, sei Antrag 1 zumindest teilweise abzuweisen. Da die Beklagte das Urheberrecht der Klägerin nicht verletze, bestünden auch keine marken- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche. Zusätzlich fehle es bereits an einem markenmäßigen Gebrauch des Zeichens "Oracle".

Die Klägerin tritt dem entgegen. Eine Berufung auf den Erschöpfungsgrundsatz in einer Fallkonstellation, bei der dem Zweiterwerber vom Ersterwerber überhaupt nichts körperlich übergeben werde, komme nicht in Betracht. Auch wenn die Klägerin ihre Produkte zu 100% auf Datenträger veräußern würde, sei die von der Beklagten praktizierte Form des Handels mit bloßen Nutzungsrechten ohne Übergabe eines Datenträgers urheberrechtswidrig. Auch bei einer Auslieferung von Datenträgern durch die Klägerin sei es im Übrigen nicht möglich, das einheitlich von der Klägerin eingeräumte Nutzungsrecht nach Belieben aufzuspalten. Das einheitliche Nutzungsrecht beinhalte das Recht des Kunden, eine Programmkopie gleichzeitig mehreren Nutzern zugänglich zu machen. Zu diesem Zweck könnten die Nutzer jeweils mittels eines separaten Programms, das nur einen kleinen Teil der jeweiligen Software ausmache, auf die serverseitig gespeicherte Software zugreifen. Bei den neueren so genannten 3-Tier-Architekturen, bei denen der Einzelplatzrechner auf einen separaten Datenbankserver und einen separaten Anwendungsserver zugreife, bestehe das Programm, mittels dessen der Zugriff erfolge, nur noch aus einem winzigen Stück Software ("Applet"). Mit Ausnahme des Applets befinde sich keine Software der Klägerin auf dem Arbeitsplatzrechner. Die Beklagte lasse die Frage offen, ob den bei ihrer Argumentation entstehenden Rechtefragmenten die Nutzungsbeschränkungen aus dem ursprünglichen Vertrag anhafteten oder ob diese unbelastet auf dem Markt kursieren sollten, oder ob diese etwa die Nutzungsbeschränkungen annehmen sollten, die in dem Lizenzverhältnis gälten, zu dem sie hinzugekauft worden seien? Die Einhaltung der Bestimmungen des ursprünglichen Lizenzvertrages sei in keiner Weise sichergestellt. Es sei offen, ob der Zweiterwerber überhaupt Kenntnis vom Inhalt des ursprünglichen Lizenzvertrages erhalte. Für die Klägerin sei nicht nachvollziehbar, wo die von der Beklagten vertriebenen Lizenzen herkämen und wo sie hingelangten. Die Klägerin habe jedoch ein berechtigtes Interesse daran, zu wissen, wo sich die Lizenzen für ihre Software jeweils befänden. Der von der Beklagten praktizierte Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen diene insbesondere dem Zweck, Unternehmen, die über einen längeren Zeitraum hinweg Software über den lizenzierten Umfang hinaus genutzt hätten, eventuelle Nachzahlungen von Lizenzgebühren und sonstige aus der Vertragsverletzung resultierenden Rechtsfolgen zu ersparen. Durch den Erwerb von der Beklagten könnten solche Unternehmen Nachfragen der Softwarehersteller im Hinblick auf die unberechtigte Nutzung in der Vergangenheit vermeiden. Die Nachfrage nach Lizenzen mit begrenzter Nutzungsdauer sei sehr gering.

Eine planwidrige Regelungslücke, die die analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes rechtfertige, liege nicht vor. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der europäische und der deutsche Gesetzgeber die Problematik der Onlineübertragung von Computerprogrammen nicht gesehen haben sollten. Die Interessenlage sei nicht vergleichbar. Bei der Weitergabe des Original-Datenträgers mit der installationsfähigen Version behalte der Ersterwerber keine installationsfähige Version zurück. Er könne daher im Fall einer Beschädigung der installierten Version die Software nicht erneut installieren. Der Lizenzhandel der Beklagten führe zu einer Vermehrung der Anzahl verkörperter Versionen, die von der Software der Klägerin existierten. Der Ersterwerber lösche die bei ihm verkörperte Version nicht von seiner Festplatte, während der Zweiterwerber auf seinem Server eine neue Version erstelle. Bei der von der Beklagten vertretenen Auffassung handele es sich um eine Mindermeinung. Satz 2 des Erwägungsgrundes 29 der Informationsgesellschaf ts-Richtlinie stelle ausdrücklich klar, dass die Erschöpfung auch für "materielle Vervielfältigungsstücke eines Werks", die durch den Nutzer eines Online-Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden sind, nicht gelte. Die permanente Verfügbarkeit der Software der Klägerin zum Download stelle eine Dienstleistung dar. Das Interesse des Vollstreckungsgläubigers, Software zu pfänden, sei nicht von vorneherein höher zu bewerten als das Interesse des Urhebers, die Vervielfältigung und Verbreitung der Software durch Dritte zu untersagen. Die Regelungen in den §§ 112 ff UrhG zeigten im Gegenteil gerade, dass der Gesetzgeber das Recht des Urhebers grundsätzlich höher bewerte als das Recht der Vollstreckungsgläubiger an einer vollständigen Befriedigung ihrer Ansprüche. Wenn ein Ersterwerber sich an die Klägerin wende, weil er Nutzungsrechte auf Dritte übertragen wolle, komme die Klägerin solchen Anliegen in aller Regel nach und erteile die hierzu erforderliche Zustimmung.

Auch aus der in der Literatur vertretenen Mindermeinung folge nicht, dass bloße Nutzungsrechte frei weiter übertragen werden könnten. Denn der Erschöpfung unterläge allenfalls das Recht zur Weiterverbreitung derjenigen Vervielfältigungsstücke, die mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gebracht worden seien, nicht jedoch das Vervielfältigungsrecht und schon gar nicht das "Urheberrecht" an der Software. Das Laden eines Programms in den Arbeitsspeicher eines Rechners sei nicht nach § 44 a UrhG zulässig, da dies dem Nutzer dieses Rechners eine eigenständige Nutzung des Programms ermögliche und dem Vorgang somit eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukomme. Um dem Zweiterwerber die Nutzung der Software zu ermöglichen, sei zumindest ein weiterer Vervielfältigungsvorgang erforderlich. Dass die Herstellung einer weiteren verkörperten Version zum Zweck der Weitergabe an einen Zweiterwerber zulässig sein müsse, sei eine petitio principii. Der Zweiterwerber habe auch kein Recht, eine solche Vervielfältigung selbst herzustellen. Die Erschöpfung ersetze keinen dinglichen Übertragungsakt, sondern setze einen solchen voraus. Auch im Fall "Parfumflakon" habe ein dinglicher Rechtserwerb stattgefunden, hiermit sei der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Die Grundsätze der Entscheidung "Kabelfernsehen in Abschattungsgebieten" seien nicht übertragbar. Die Beklagte gebe keine von der Klägerin eingeräumte faktische Werknutzungsmöglichkeit weiter. Sie ermögliche ihren Kunden die Nutzung überhaupt nicht. Die Weitergabe erfolge nicht an den Empfängerkreis, dem nach dem Willen der Klägerin die Software zur Verfügung stehen sollte. Die Beklagte eröffne eine neue, erweiterte Werkverwertung (Aufspaltung der Lizenzen) . Eine Aufspaltung der Nutzungsrechte durch die Beklagte sei keinesfalls gerechtfertigt. Bei der Einräumung von Nutzungsrechten durch die Klägerin handele es sich jeweils um eine als einheitliche Lizenz veräußerte Nutzungsberechtigung. Die Beklagte trete anders als ein Händler von Gebrauchtwaren mit der Klägerin in direkte Konkurrenz, da bei "gebrauchter" Software im Gegensatz zu körperlichen Waren kein Wertverlust eintrete. Die Lebensdauer gewarteter Software sei praktisch unbegrenzt. Die Einräumung von Mehrfachlizenzen sei gerade kein Mengenrabatt, weil diese Art von Lizenzen bei der Klägerin überhaupt nicht einzeln erhältlich sei. Ein berechtigtes Interesse, Softwarelizenzen, die nicht mehr benötigt würden, weiter zu veräußern und damit hohe Erlöse zu erzielen, bestehe nicht, weil es auch bei anderen Wirtschaftsgütern nicht möglich sei, mit dem Weiterverkauf nach dem Gebrauch hohe Erlöse zu erzielen. Da die Beklagte mit bloßen Rechten handele und die Lieferanten der Beklagten gegenüber der Beklagten unstreitig lediglich behaupteten, dass sie rechtmäßiger Inhaber der übertragenen Softwarelizenzen seien, ohne hierfür einen Nachweis zu erbringen, bestehe auch tatsächlich die Gefahr, dass die Beklagte in Wirklichkeit nicht existierende Rechte erwerbe und weiterveräußere .

Die Beklagte benutze das Zeichen "Oracle" kennzeichenmäßig. Die Werbung der Beklagten habe den Zweck, den Gegenstand der von ihr angebotenen Lizenzen zu unterscheiden und auf die Klägerin als Herstellerin der Software hinzuweisen. Selbst bei Annahme einer markenrechtlichen Erschöpfung sei die Art und Weise der Werbung der Beklagten unzulässig, da sie den unzutreffenden Eindruck erwecke, dass eine Handelsbeziehung zwischen ihr und der Markeninhaberin bestehe. Die Beklagte wiese in ihrer E-Mail vom 03.11.2005 (Anlage K 10) darauf hin, dass die diejenigen Lizenztypen, die von der Klägerin offiziell nicht mehr angeboten würden, incl. Wartung zu äußerst günstigen Konditionen anbieten könne. Dies sei auch wettbewerbsrechtlich unzulässig.

Die Beklagte hat hierauf erwidert, dass Software nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. vom 15.11.2006, Az. XII ZR 120/04, Anlage B 4) als Sache anzusehen sei, obwohl kein körperliches Vervielfältigungsstück übergeben werde. Aus der Entscheidung sei zu folgern, dass auch online übertragene Softwareprogramme im Ergebnis als verkörperte Form und damit als Vervielfältigungsstück im Sinne von § 69 c Nr, 3S. 2 UrhG anzusehen seien. Dies könne nur bedeuten, dass sich das Verbreitungsrecht auch an den online übertragenen Softwareprogrammen erschöpfe. Insoweit könne es nicht auf die Übergabe einer verkörperten Gegenstandes ankommen, sondern allein auf die Nutzbarkeit des Programms. Unter Berücksichtigung dieser Entscheidung sei § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG direkt anzuwenden. Jedenfalls die auf den Festplatten der Kunden der Klägerin installierten Programme seien Vervielfältigungsstücke, die mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gebracht worden seien. Ein Weiterverkauf erfordere nicht, dass die Festplatte veräußert werden müsse, sondern es reiche aus, wenn bei einem Lizenzverkauf die Computerprogramme vom Erstkäufer gelöscht und vernichtet würden.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 19.10.2006, Bl. 176/178, verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu.

A.

I. Antrag 1.

Die Klägerin kann von der Beklagten aus § 97 Abs. IS. 1 UrhG verlangen zu unterlassen, dass die Beklagte Dritte veranlasst, Oracle-Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und zu korrespondierenden Vervielfältigungen berechtigt seien. Der Anspruch nach § 97 Abs. IS. l UrhG setzt voraus, dass die Beklagte ein Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrecht geschütztes Recht der Klägerin widerrechtlich verletzt und Wiederholungsgefahr oder Erstbegehungsgefahr besteht.

1. Der Klägerin stehen unstreitig die ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 3 UrhG) an der streitgegenständlichen Software (Database Enterprise Edition, Server Enterprise Edition, Database Standard Edition, Server Standard Edition und Database Partitioning Option) zu, für die die Beklagte "gebrauchte" Lizenzen anbietet. Die Beklagte hat auch nicht in Zweifel gezogen, dass die in Rede stehenden Computerprogramme nach den §§ 2 Abs. 1 Nr. l, 69a Abs. 1 und Abs. 3 UrhG als individuelle geistige Werkschöpfungen der an ihrer Entwicklung und Erstellung beteiligten Personen Urheberrechtsschutz genießen (vgl. BGH GRUR 2005, 860 - Fash 2000}.

2. Diese Nutzungsrechte der Klägerin werden durch den Verkauf "gebrauchter" Lizenzen seitens der Beklagten verletzt. Nach § 69 c Nr. 1 UrhG ist die dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung eines Computerprogramms dem Rechtsinhaber vorbehalten. Die Beklagte veranlasst ihre Kunden (vgl. zur Verantwortlichkeit für rechtswidrige Nutzungshandlungen durch Dritte BGH GRUR 2005, 670 re.Sp. unten/S. 671 li.Sp. oben - Wirtschaftswoche, GRUR 2002, 963, 964 - Elektronischer Pressespiegel), im Rahmen des von ihr unterhaltenen Vertriebsmodells die (aktuelle Version der) Software der Klägerin von der Homepage der Klägerin herunterzuladen - soweit diese nicht bereits im Besitz der (aktuellen Version der) Software sind, oder (soweit Lizenzen für zusätzliche Nutzer hinzugekauft werden) in den Arbeitsspeicher der Rechner der zusätzlichen Anwender geladen wird. Beides stellt eine dem Rechtsinhaber vorbehaltene Vervielfältigung dar. Soweit die Software von der Homepage der Klägerin heruntergeladen wird, entsteht auf dem Server des Kunden ein Vervielfältigung, § 16 Abs. 1, § 69 c Nr. l UrhG. Aber auch das Laden des Programmes in die Arbeitsspeicher der Rechner der einzelnen Anwender beinhaltet eine Vervielfältigung nach §§ 16 Abs. 1, 69 c Nr. 1 UrhG. Dies ist zwar nach dem Gesetzeswortlaut, der im Übrigen auch vorübergehende Vervielfältigungen erfasst, nicht eindeutig, ergibt sich jedoch aus einer wertenden Auslegung des Gesetzestextes (offengelassen in BGH GRUR 1991, 449, 453 - Betriebssystem; GRUR 1994, 363, 365 - Holzhandelsprogramm). Die Auslegung muss sich am legitimen Interesse des Rechtsinhabers orientieren, an den wirtschaftlichen Vorteilen der Nutzung seines Programms zu partizipieren. Daher liegt eine Vervielfältigung im rechtlichen Sinne immer dann vor, wenn der technische Vervielfältigungsvorgang zu einer gesteigerten Programmnutzung führt (Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 69 c Rz. 8; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 69 c UrhG, Rz. 6). Dies ist zum Schutz des Urhebers bei so verletzlichen Werken wie Computerprogrammen erforderlich (Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 69 c UrhG, Rz. 9). Eine gesteigerte Programmnutzung liegt gerade dann vor, wenn wie hier durch das Laden des Programms in den Arbeitsspeicher des Rechners des Anwenders einem zusätzlichen Anwender die Nutzung ermöglicht wird.

3. Rechtswidrigkeit

a) Soweit von den Kunden der Beklagten das Programm in den Arbeitsspeicher zusätzlicher Rechner hochgeladen wird, ist dies nicht nach § 44 a UrhG gerechtfertigt. Nach § 44 a UrhG sind solche vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen ausnahmsweise zulässig, die flüchtig oder begleitend sind und einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und deren alleiniger Zweck es ist, entweder eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder eine rechtmäßige Nutzung einer Werkes zu ermöglichen, und die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben. Vorliegend ist bereits das Merkmal "keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung" nicht erfüllt. Dass das Laden der Programme der Klägerin in den Arbeitsspeicher zusätzlicher Anwenderrechner eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hat, lässt sich bereits daran erkennen, dass die Kunden der Beklagten genau hierfür von der Beklagten entgeltliche Lizenzen erwerben sollen.

b) Ein rechtswidriger Eingriff in das Vervielfältigungsrecht der Klägerin entfällt auch nicht deshalb, weil die Kunden der Beklagten zur Vervielfältigung berechtigende dingliche Nutzungsrechte erworben haben oder eine Erschöpfung der Rechte der Klägerin eingetreten wäre- Die Beklagte kann ihren Kunden weder dingliche Nutzungsrechte übertragen, noch greift zugunsten der Erwerber der Grundsatz der Erschöpfung.

aa. Die Kunden der Klägerin können der Beklagten nicht mit dinglicher Wirkung Nutzungsrechte an der Software der Klägerin übertragen. Die wirksame Weiterübertragung von Nutzungsrechten setzt nach § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG die Zustimmung des Urhebers voraus. Ausweislich des als Anlage K 7 von der Klägerin vorgelegten, von ihr üblicherweise verwendeten Lizenzvertrages werden den Erwerbern der Software von der Klägerin nur nicht weiter abtretbare, einfache Nutzungsrechte an der Software eingeräumt (vgl. dort S. 2, erster Absatz). Die erforderliche Zustimmung liegt daher nicht vor, damit ist die versuchte Übertragung des Nutzungsrechts unwirksam (Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 34 Rz. 22). Die Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das eingeräumte Nutzungsrecht ist mit dinglicher Wirkung möglich (vgl. BGH GRUR 1987, 37, 39 - Videolizenzvertrag; OLG München GRUR 1984, 524, 525 - Nachtblende; Dreier/Schulze, UrhG; § 31 Rz. 42). Daran würde auch die (zu Unrecht geltend gemachte) Unwirksamkeit der betreffenden Vertragsklausel nach § 307 Abs. IS. 1 BGB nichts ändern. Denn dies hätte nur die schuldrechtliche Unwirksamkeit der Klausel zur Folge, nicht aber dass dem Erwerber dadurch mehr dingliche Rechte übertragen würden. Denn der Kunde der Klägerin kann nur weiter übertragen, was er selbst von der Klägerin erworben hat. Eine Einigung zwischen Klägerin und deren Kunden ist nur hinsichtlich der Einräumung eines nicht weiter übertragbaren Nutzungsrechtes erfolgt, eine Einigung über darüber hinausgehende Rechte hätte auch bei Unwirksamkeit der Vertragsklausel nicht stattgefunden.

bb. Die Beklagte kann sich nicht auf den Grundsatz der Erschöpfung berufen. Der Erschöpfungsgrundsatz, § 69 c Nr. 3 UrhG, § 17 Abs. 2 UrhG, besagt, dass mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebrachte Vervielfältigungsstücke des Computerprogramms weiterverbreitet - das Vervielfältigungsrecht unterliegt nicht der Erschöpfung (BGH GRUR 2001, 51, 53 - Parfumflakon; GRUR 2005, 940 - Marktstudien) werden dürfen, mit Ausnahme der Vermietung.

Eine direkte Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf den vorliegenden Sachverhalt scheidet aus. Die Beklagte verbreitet nach ihrem Sachvortrag gerade nicht Vervielfältigungsstücke der Software der Klägerin, die die Klägerin selbst in Verkehr gebracht hätte (so wenn die Software von der Klägerin auf CD-ROM ausgeliefert und die Beklagte diese CD-ROMs weiterverkaufen würde). Ist das konkrete Werkstück mit Zustimmung des Berechtigten in den Verkehr gebracht worden, so kann der weitere Vertrieb vom Berechtigten nicht mehr kontrolliert werden {BGH GRUR 198S, 736, 737 f. - Schallplattenvermietung; GRUR 2001, 152, 152 - OEM-Version) . Die Beklagte veranlasst ihre Kunden jedoch - wie vorstehend ausgeführt -, neue Vervielfältigungen herzustellen, indem sie die Software von der Homepage der Klägerin herunterladen oder die auf dem Server gespeicherte Software in den Arbeitsspeicher zusätzlicher Rechner laden.

Aber auch eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes ist hier nicht möglich (a.A. LG Hamburg CR 2006, 812 m. Anm. Grützmacher) . Die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift setzt voraus, dass das Gesetzt eine "Lücke" aufweist. Eine "Lücke" liegt dann vor, wenn das Gesetz eine Bestimmung vermissen lässt, die es nach dem Zweck der Regelung, nach dem ihr zugrundeliegenden "Plan" des Gesetzgebers enthalten sollte {BGHZ 149, 165, 174; NJW 2003, 1932, 2005, 2142). Die Frage, ob eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke vorliegt, ist auf Grund der dem Gesetz selbst zugrundeliegenden Leitgedanken und Regelungszwecke, nicht nach den subjektiven Erwartungen des Beurteilers zu entscheiden {Larenz, BGB Allgemeiner Teil, S. 80; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 161 ff). Die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift setzt weiter voraus, dass der Sachverhalt, auf den die gesetzliche Regel angewendet werden soll, dem im Gesetz geregelten Fall ähnlich ist (a.a.O).

(1) Dabei bestehen hier schon deshalb grundsätzliche Bedenken gegen die Annahme einer analogen Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes, da es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt. Der Erschöpfungsgrundsatz stellt eine Ausnahme vom grundsätzlichen Recht des Urhebers dar, die Verbreitung des Werkes durch andere Personen zu verbieten, §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 UrhG. Vielfach wird vertreten, dass eine Analogie bei Ausnahmevorschriften überhaupt unzulässig ist (vgl. RGZ 153, 23; BGHZ 1, 237, 244; 135, 142; NJ 89, 46o) . In solcher Allgemeinheit ist dies jedoch unzutreffend, vielmehr ist bei Ausnahmevorschriften eine Analogie in engen Grenzen statthaft {vgl. BGHZ 26, 78, 83). Für den Bereich des Urheberrechts gilt es darüber hinaus zu beachten, dass urheberrechtliche Schrankenbestimmungen, also Vorschriften, die die Rechte des Urhebers beschneiden, restriktiv auszulegen sind, weil der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke tunlichst angemessen zu beteiligen ist (BGH GRUR 2005, 670, 671 -Wirtschaftswoche; GRUR 2001, 51 - Parfumflakon; GRUR 2002, 605 - Verhüllter Reichstag, GRUR 2002, 963 - Elektronischer Pressespiegel).

(2) Keine planwidrige Gesetzeslücke

Weiterhin liegt eine planwidrige Gesetzeslücke nicht vor. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 69 Nr. 3 S. 2 UrhG den Fall der Online-Übermittlung von Software "übersehen" hat. Zwar enthält das Gesetz insoweit tatsächlich keine Regelung. Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass dieser Fall dem Gesetzgeber nicht bewusst war, sondern nur, dass er diese Fallkonstellation dem Erschöpfungsgrundsatz nicht unterworfen hat. Die Möglichkeit des Downloads von Software ist bereits seit längerer Zeit weithin bekannt. Da der Gesetzgeber trotzdem keinen Anlass gesehen hat, eine entsprechende Regelung für die Online-Übertragung von Software einzufügen, ist davon auszugehen, dass nicht beabsichtigt war, diese Fallgruppe dem Erschöpfungsgrundsatz zu unterwerfen. Gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke spricht auch Art. 4 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft . Auch hier ist eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts nur für (körperliche) Vervielfältigungsstücke vorgesehen. Dass dem europäischen Gesetzgeber die Problematik der Online-Übertragung bewusst gewesen sein muss, ergibt sich aus Erwägungsgrund 29 der Richtlinie, in dem es heißt:

"Die Frage der Erschöpfung stellt sich weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online-Diensten im Besonderen. Dies gilt auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werks ..., die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden sind. ... Anders als bei CD-ROM oder CD-I, wo das geistige Eigentum in einem materiellen Träger, d.h. einem Gegenstand, verkörpert ist, ist jede Bereitstellung einer Online-Dienstes im Grunde eine Handlung", die zustimmungsbedürftig ist, wenn das Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht das vorsieht."

Angesichts des klaren Wortlauts "materielle Vervielfältigungsstücke eines Werkes, die durch den Nutzer eines solches Dienstes ... hergestellt worden sind" ist der Auffassung nicht zu folgen, dass Erwägungsgrund 29 der Richtlinie nur auf Computerprogramme bezogen ist, deren Nutzung ähnlich wie bei einer Online-Datenbank nur auf Abruf erfolge (so Hoeren, Anlage B 1, S. 6; Sosnitza, K&R 2006, 206, 208) . Denn in dem letztgenannten Fall komme es gerade nicht zu einer Herstellung eines materiellen Vervielfältigungsstücks beim Nutzer, sondern dieser muss zur Nutzung des Programms eine Online-Verbindung herstellen (ebda.). Der Vergleich mit Erwägungsgrund 33 der Richtlinie vom 11.03.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken kann diese Auffassung nicht stützen. Denn Erwägungsgrund 33 hat folgenden Wortlaut:

"Die Frage der Erschöpfung des Verbreitungsrechts stellt sich nicht im Fall von Online-Datenbanken, die in den Dienstleistungsbereich fallen. Dies gilt auch im Bezug auf ein physisches Vervielfältigungsstück einer solchen Datenbank, das vom Nutzer der betreffenden Dienstleistung mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt wurde. ..."

Aus dem Wortlaut ersichtlich ging er europäische Gesetzgeber nicht nur von einer Online-Nutzung der Datenbank aus, sondern auch davon, dass es infolge dieser Nutzung zu einer dauerhaften Vervielfältigung beim Nutzer kommt. Hieraus ergibt sich auch, dass dem europäischen Gesetzgeber die Problematik der Herstellung eines Vervielfältigungsstücks von einem online abgerufenen Werk bereits 1996 bewusst war und dass er für dieses materielle Vervielfältigungsstück den Eintritt der Erschöpfungswirkung jedoch ablehnte, obwohl es mit der Zustimmung des Urhebers hergestellt wird.

(3) Keine Vergleichbarkeit der Sachverhalte

Der Fall der Online-Übertragung im Rahmen eines Lizenzvertrages ist mit dem Fall der Übergabe eines körperlichen Vervielfältigungsstücks nicht vergleichbar.

Die Befürworter einer analogen Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf online übertragene Programme verweisen zwar auf die im Vergleich zum offline-Vertrieb angeblich identische Interessenlage (Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 69 c, Rz. 24; Hoeren in: Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Auflage, § 69 c Rz. 16; Gützmacher in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 69 c UrhG, Rz. 36, der darauf abstellt, ob der Veräußernde alle noch auf seinen Rechnern befindlichen Kopien des Programms löscht und dabei die Erschöpfungswirkung auch auf das Vervielfältigungsrecht erstrecken möchte; eine stillschweigende Zustimmung zur Weiterübertragung nimmt Haberstrumpf (in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl. 1993, II Rz. 132) an; differenzierend Lehmann, CR 2006, 655, 656) .

Dabei stellen die Befürworter dieser Auffassung jedoch einseitig auf Interessen der Erwerber ab und berücksichtigen die Interessen des Urhebers nicht hinreichend. Denn es ist zwar zutreffend, dass der Softwarehersteller vom Ersterwerber in jedem Fall die gleiche Vergütung erhält. Sofern man eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes zulässt, erhält er vom Zweiterwerber keine Vergütung, der ansonsten jedoch ein weiterer zahlender Ersterwerber wäre. Anders als nach Auffassung von Berger (GRUR 2002, S. 1S8, 200) ist daher das Vergütungsinteresse des Urhebers nicht bereits durch die erste Verbreitung ausreichend berücksichtigt.

Zu dem Argument, dass der Urheber über die Wahl des Vertriebswegs ansonsten über das Recht des Ersterwerbers zur Weiterveräußerung bestimmen könne, ist zunächst anzumerken, dass jeder Urheber über die Wahl des Vertriebsweges seines Werkes beeinflussen kann, ob Erschöpfung eintritt oder nicht. Dem Autor beispielsweise steht es frei, sein Werk durch Lesungen oder in Buchform der Öffentlichkeit zu präsentieren. Dies ist also kein besonderer Vorteil, den nur Software-Hersteller für sich in Anspruch nehmen können. Dass dies die Vertriebschancen der Softwarehersteller im Vergleich zu anderen Urhebern möglicherweise weniger schmälert, kann nicht eine rechtliche Sonderbehandlung der Softwarehersteller rechtfertigen.

Auch der Gläubigerschutz kann nicht für eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes ins Feld geführt werden. Denn eine Verwertung übertragener Nutzungsrechte ist auch im Falle der Insolvenz möglich. Zwar bedarf auch die Weiterübertragung von Nutzungsrechten durch den Insolvenzverwalter nach § 34 UrhG der Zustimmung des Urhebers (vgl. BGH GRUR 2005, 860, 862 - Fash 2000; Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 34 Rz. 7; Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., § 34 Rz. 9). Der Urheber darf die Zustimmung nach § 34 Abs. IS. 2 UrhG jedoch nicht wider Treu und Glauben verweigern, so dass die Interessen der Gläubiger gewahrt sind.

Die von der Beklagten herangezogene schuldrechtliche Einordnung des Software-Überlassungsvertrages als Kaufvertrag nach § 433 BGB ist kein durchgreifendes Argument, dem Softwarehersteller entsprechend der gesetzlichen Regelung in den §§ 31 ff, 69 d UrhG Vereinbarungen über die bestimmungsgemäße Benutzung im Rahmen von Lizenzverträgen überlassener Software zu verwehren.

Schließlich ist vorliegend eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes schon deshalb abzulehnen, weil eine solche Ausdehnung seines Anwendungsbereiches vom Regelungszweck des Erschöpfungsgrundsatzes nicht gedeckt ist. Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes ist es, die Verkehrsfähigkeit von mit Zustimmung des Urhebers in Verkehr gebrachten Waren sicherzustellen. Innerhalb des einheitlichen Wirtschaftsraumes soll das mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gebrachte Werkstück ungeachtet des Urheberrechtsschutzes frei zirkulieren können. Beim vom Nutzer selbst hergestellten Vervielfältigungsstücken besteht kein vergleichbares Bedürfnis nach "Erhaltung" ihrer Verkehrsfähigkeit. Bei einem Vervielfältigungsstück, das der Nutzer bei Online übertragener Software hergestellt hat, kann von vorneherein kein Bedürfnis nach einer "Erhaltung" der Verkehrsfähigkeit bestehen, da es bis zu dem Zeitpunkt der Weiterveräußerung ja gar nicht in der Verkehr gelangt ist. Ein echtes Bedürfnis nach "Schutz des Verkehrs" (so aber Heerma in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 17 UrhG, Rz. 16) gibt es bei diesen Vervielfältigungsstücken nicht, allenfalls ein wirtschaftliches Interesse des Ersterwerbers, die erworbenen Nutzungsrechte auch weiterveräußern zu können. Der Urheber hat keinen Gegenstand weitergegeben, dessen Verkehrsfähigkeit andernfalls gefährdet sein könnte, weil er vom Ersterwerber, dem die dazu erforderlichen Nutzungsrechte fehlen, nicht weiterveräußert werden darf. Bergmann (in: Festschrift für Willi Erdmann, 2002, S. 17, 25) weist daher zu Recht darauf hin, dass Zweck der Erschöpfungsgrundsatzes sei, das Spannungsverhältnis zwischen Eigentumsordnung und immaterialgüterrechtlichen Verbotsrechten auszugleichen. Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes ist es nicht, das Werk an sich verkehrsfähig zu machen, sondern die Verkehrsfähigkeit des Wertstücks zu erhalten (a.a.O., S. 26). Es besteht daher im Hinblick auf die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes ein grundsätzlicher Unterschied zwischen der Inhaberschaft an einem immateriellen Güterrecht, das auch nicht gutgläubig erworben v/erden kann, und einem körperlichen Gegenstand, der gutgläubig erworben werden kann (OLG München, CR 2006, 655 m. Anm. Lehmann = ZUM 2006, 936). In der Regel wird auch das Trägermedium des vom Nutzer hergestellten Vervielfältigungsstücks, zumeist auf der Festplatte eines Rechners, gar nicht zur Weiterveräußerung bestimmt und geeignet sein, anders als bei einem vom Urheber hergestellten Vervielfältigungsstück (z.B. CD-ROM).

Im vom Erschöpfungsgrundsatz unmittelbar geregelten Fall ist dem Vervielfältigungsstück zudem typischerweise ohne weiteres anzusehen, ob es mit Zustimmung des Urhebers in Verkehr gebracht worden ist oder nicht. Insoweit bestehen sowohl für den Erwerber als auch für den Urheber Rechtssicherheit. Einem Vervielfältigungsstück einer online übertragenen Software ist in keiner Weise anzusehen, ob es mit Zustimmung des Inhabers hergestellt wurde, d.h., ob der Hersteller Lizenznehmer des Urhebers ist, oder nicht. Der Erwerber eines solchen Vervielfältigungsstücks kann sich seiner Berechtigung nicht sicher sein, der Urheber kann nicht zweifelsfrei feststellen, ob der Zweiterwerber dieses Vervielfältigungsstücks auch Inhaber von Nutzungsrechten ist.

(4) Weiterhin würde selbst die Zulassung einer analogen Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes nicht zu einer Zulässigkeit des Geschäftsmodells der Beklagten führen.

Bereits in der Entscheidung Parfumflakon hat der BGH darauf hingewiesen, dass eine Erschöpfung im Urheberrecht grundsätzlich nur hinsichtlich des Verbreitungsrechts, nicht jedoch hinsichtlich des Vervielfältigungsrechts eintreten kann. Der mit der Erschöpfung verfolgte Zweck, die Verkehrsfähigkeit der Waren sicherzustellen, betreffe im Allgemeinen allein das Verbreitungsrecht (BGH GRUR 2001, 5i, 53) . Eine Ausdehnung des Erschöpfungsgrundsatzes auf andere urheberrechtliche Verwertungsarten kommt nach Auffassung des BGH dann in Frage, wenn mit der Ausübung des Verbreitungsrechts üblicherweise auch ein Eingriff in das Vervielfältigungsrechts verbunden ist (im konkreten Fall handelte es sich um Abbildungen der Ware in einem Werbeprospekt, deren Verbreitungsrecht bereits erschöpft war).

Eine Erschöpfung in der hier vorliegenden Konstellation anzunehmen, bei der der Erwerber die Software nach dem Vortrag der Beklagte nicht von dem Ersterwerber erhält, sondern sie sich auf andere Weise beschafft, würde den Erschöpfungsgrundsatz jedenfalls überdehnen. Dies ist auch durch die Interessen des Ersterwerbers nicht gerechtfertigt. Auch die Vertreter der analogen Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes wollen zumeist nur die Verkehrsfähigkeit des beim Ersterwerber hergestellten Vervielfältigungsstücks sicherstellen (Heerma in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 17 UrhG, Rz. 16; Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 69 c Rz. 24), nicht dagegen aber die Verkehrsfähigkeit des Nutzungsrechts an sich und insbesondere des Vervielfältigungsrechts. Aus dem Erschöpfungsgrundsatz eine allgemeine Verkehrsfähigkeit von Nutzungsrechten ohne die Zustimmung des Urhebers herzuleiten, widerspricht der klaren Regelung in § 34 Abs. 1 UrhG, wonach Nutzungsrechte eben nur mit der Zustimmung des Urhebers weiter übertragen werden können. Eine solche Auffassung verkehrt das im Urhebergesetz klar niedergelegte Verhältnis von Regel (§ 34 Abs. IS, 1 UrhG) und Ausnahme t§ 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG bzw. § 17 Abs. 2 UrhG} ins Gegenteil.

Gegen eine solche Ausdehnung des Erschöpfungsgrundsatzes spricht auch die Gefahr der Aufspaltung der Lizenzrechte, wenn ein Ersterwerber einen Teil der von ihm erworbenen Lizenzrechte für eine bestimmte Anzahl von Usern, die er nicht mehr benötigt, veräußern möchte. Verkehrsfähig wären nunmehr auch Teile einer von der Klägerin als einheitliche Lizenz eingeräumten Nutzungsberechtigung. Von einer Mehrheit von Softwareüberlassungen kann in diesem Zusammenhang nicht die Rede sein, da die Klägerin einem Kunden ein Nutzungsrecht einräumt. Dieses berechtigt ihn zur Herstellung einer Vervielfältigung der Software auf dem Server und dazu, einer bestimmten Anzahl von Nutzern eine Zugriffsmöglichkeit einzurichten. Nach dem Geschäftsmodell der Beklagten kommt es zu einer Zunahme der Vervielfältigungsstücke des Werkes, da eine Vervielfältigung auf dem Server des Ersterwerbers erhalten bleibt und eine neue auf dem Server des Zweiterwerbers hergestellt wird. Die Herstellung neuer Vervielfältigungsstücke kann nicht auf § 69 d Abs. 1 UrhG gestützt werden (vgl. Grützmacher, CR 2006, 815, 816 mwN) . § 69 d Abs. 1 UrhG lässt dies ausnahmsweise zu, soweit es zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Programms erforderlich ist. Was bestimmungemäße Benutzung ist, richtet sich nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Programmhersteller und dem berechtigten Benutzer (Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 69 d, Abs. 7) . Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Ersterwerber sieht aber gerade keine Nutzung dahingehend vor, dass der Ersterwerber einen Teil aus seiner Lizenz weiter überträgt und einem Dritten ebenfalls eine Nutzungsberechtigung einräumt. Die bestimmungsgemäße Nutzung sieht nur eine Vervielfältigung auf dem Server des Ersterwerbers vor. Daher liegt bei der Nutzung durch den Dritten keine bestimmungsgemäße Nutzung vor und sind die hierzu erforderlichen Vervielfältigungen unzulässig (vgl. Lehmann, CR 2006, 655, 656) .

Insoweit unterscheidet sich die Fallgestaltung (abgesehen vom Nichtvorliegen eines körperlichen Vervielfältigungsstücks) auch deshalb grundsätzlich von dem der Entscheidung CEM-Version des Bundesgerichtshofes (BGH GRUR 2001, 153) zugrunde liegenden Sachverhalt . Dort hatten die die Software weiterveräußernden Händler vor der Weiterveräußerung gerade keine Installation der Software vorgenommen. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof auch die Herstellung mehrerer Vervielfältigungsstücke durch Erst- und Zweiterwerber als vom Erschöpfungsgrundsatz gedeckt angesehen hätte.

4. Wiederholungsgefahr/Erstbegehungsgefahr

Auch wenn der Vortrag der Beklagten, wonach sie bisher noch keine "gebrauchten" Lizenzen vertrieben habe, zugrunde gelegt wird, besteht Erstbegehungsgefahr bezüglich der mit dem Geschäftsmodell der Beklagten einher gehenden Verletzungen der urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Klägerin. Aus den Werbemaßnahmen der Beklagten ergibt sich, dass die Veräußerung vermeintlicher Lizenzen konkret beabsichtigt ist.

5. Eine (klarstellende) Einschränkung des Tenors im Hinblick auf die von der Klägerin teilweise veräußerten Datenträger war nicht veranlasst. Die Beklagte gibt an ihre Kunden unstreitig keine Datenträger weiter, so dass eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an diesen Datenträgern zwar in Betracht kommt, die Kunden der Beklagten aber - wie oben ausgeführt - mangels Übergabe des Datenträgers keine Nutzungsrecht erwerben können und die von ihnen vorgenommenen Vervielfältigungshandlungen jedenfalls rechtswidrig sind. Die Weitergabe von Datenträgern ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

II. Antrag 2.

Die Klägerin kann auch von der Beklagten die Unterlassung der Benutzung des Zeichens "Oracle" im geschäftlichen Verkehr mit Software verlangen, Art. 9 Abs. 1 Satz 1 lit. a GMV, § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Die Klägerin ist unstreitig Inhaberin der deutschen Wortmarke und Gemeinschaftswortmarke "Oracle". Die Bezeichnung "Oracle" wird von der Antragsgegnerin kennzeichenmäßig verwendet, nämlich als Hinweis auf den Hersteller der Software. Die Verwendung ist nicht nach § 23 Nr. 2 MarkenG zulässig, da die Benutzung jedenfalls wegen des gleichzeitigen Verstoßes gegen die ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Klägerin als Sittenwidrig anzusehen ist. Die Beklagte kann sich auch nicht auf Erschöpfung berufen, § 24 Abs. l MarkenG. wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, verkauft die Beklagte tatsächlich keine Lizenzrechte, sondern ein rechtliches "nullum" an ihre Kunden, bezüglich dessen eine markenrechtliche Erschöpfung nicht eintreten kann.

Eine Einschränkung des Tenors gegenüber dem Antrag war aus den oben bereits ausgeführten Gründen nicht erforderlich.

III. Antrag 3.

Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Unterlassung bezüglich der in Nr. 3 des Antrags wiedergegebenen Werbeaussagen zu, §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG- Die Werbeaussagen sind irreführend, da die Kunden tatsächlich keine Lizenzrechte von der Antragsgegnerin erwerben können. Bereits aus diesem Grund ist der Hinweis auf die Aktualität der angebotenen Lizenzen irreführend. Die Werbung ist zudem durch den Hinweis darauf, dass auch von der Klägerin "offiziell" nicht mehr angebotene Lizenzen verfügbar seien, dahingehend irreführend, dass zwischen den Parteien eine Geschäftsbeziehung bestünde, aufgrund derer die Beklagte auch sonst nicht mehr erhältliche Lizenztypen anbieten könne.

Auch die Aussage "der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt" ist geeignet, den Erwerber über die Tatsache zu täuschen, dass es tatsächlich keine Lizenzrechte von der Beklagten erwirbt.

Eine Einschränkung des Tenors gegenüber dem Antrag war aus den oben bereits ausgeführten Gründen nicht erforderlich.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. i ZPO, die Ent Scheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.