VII ZR 92/82 (News)

Urteil vom BGH

Entscheidungsdatum: 16.12.1982
Aktenzeichen: VII ZR 92/82

Leitsätze

(Bauvertrag: Allgemeine Geschäftsbedingungen - Einbeziehung der VOB - Inhaltskontrolle)

1. Die Bestimmung der VOB B, daß die vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung Nachforderungen "ausschließt" (VOB B § 16 Nr 3 Abs 2 S 1), verstößt nicht gegen AGBG § 10 Nr 5 und hält der Inhaltskontrolle gem AGBG § 9 stand, sofern die VOB B ohne ins Gewicht fallende Einschränkung Vertragsbestandteil ist.

Orientierungssatz

(Bauvertrag: Einbeziehung der VOB in den Vertrag)

1. Gegenüber einem im Baugewebe tätigen Vertragspartner reicht der Hinweis auf die Geltung der VOB B aus, um sie in den Vertrag einzubeziehen. In diesen Fällen darf der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen davon ausgehen, daß der Vertragspartner die VOB B kennt.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Februar 1982 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Im Frühjahr 1980 beauftragten die Beklagten den Kläger mit Abbruch- und Umbauarbeiten an ihrem Wohnhaus. Zu Beginn der Arbeiten unterzeichnete der Kläger einen ihm im Auftrag der Beklagten vorgelegten, auf den 17. März 1980 datierten Bauvertrag (Muster des Formularverlags W. K. und des D. G. Verlags).

In dem Vertragstext wird auf die auf der Rückseite des Formulars abgedruckten "Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen" (BAVB) hingewiesen. Nach diesen gilt die VOB/B, "soweit in den folgenden Grundlagen 1.1. bis 1.3. nichts anderes oder zusätzliches geregelt ist".

Der Kläger erteilte unter dem 16. August 1980 Schlußrechnung über 30.031,47 DM, berücksichtigte eine Abschlagszahlung von 17.000 DM und bat um Überweisung der Restsumme von 13.031,47 DM. Der Architekt der Beklagten teilte ihm nach Rechnungsprüfung unter dem 26. August 1980 mit, er habe bereits 3.982,01 DM zuviel erhalten. Mit Schreiben vom 30. August 1980 lehnten auch die Beklagten selbst weitere Zahlungen ab. Der Kläger antwortete darauf erst mit Anwaltsschreiben vom 16. Oktober 1980 und forderte - erfolglos - restlichen Werklohn.

Der Kläger hat 12.000 DM nebst Zinsen eingeklagt. Die Beklagten haben sich auf die Bestimmung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B berufen. Landgericht und Oberlandesgericht haben deswegen die Klage abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision, die die Beklagten zurückzuweisen bitten, verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.

Gründe

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Kläger nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B keine Forderungen aus dem Vertrag vom 17. März 1980 mehr geltend machen könne. Die Beklagten hätten spätestens mit ihrem Schreiben vom 30. August 1980 unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß sie auf die Schlußrechnung des Klägers weitere Zahlungen endgültig ablehnten. Daraufhin habe sich der Kläger Nachforderungen nicht rechtzeitig, nämlich nicht binnen 12 Werktagen, vorbehalten.

Die von den Beklagten verwendeten Geschäftsbedingungen mit der Bezugnahme auf die VOB/B seien wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Auf ihre Geltung sei im Vertragstext hinreichend deutlich hingewiesen worden. Der Kläger habe auch die ihm zumutbare Möglichkeit gehabt, von dem Inhalt der auf der Rückseite der Vertragsurkunde abgedruckten Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen. Sie seien übersichtlich und verständlich abgefaßt und entsprächen nach Umfang und Inhalt weitgehend dem bei Bauverträgen Üblichen, seien also nicht überraschend.

Der in § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B enthaltenen Regelung stehe § 10 Nr. 5 AGBG nicht entgegen. Sie halte auch der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand. In Verbindung mit den Geschäftsbedingungen der Beklagten stelle die VOB/B ein insgesamt ausgewogenes Vertragswerk dar.

Das greift die Revision ohne Erfolg an.

I.*Die Geschäftsbedingungen der Beklagten sind Bestandteil des von den Parteien geschlossenen Bauvertrages geworden (§ 2 AGBG).

1. Nach dem Klagevortrag erhielt der Kläger im Februar 1980 von dem Architekten der Beklagten ein "Leistungsverzeichnis und Angebot" und sandte es ausgefüllt zurück. Anfang März 1980 habe ihm der Architekt telefonisch mitgeteilt, daß er den Zuschlag erhalten habe. Der Bauvertrag sei ihm erst nach Beginn der Arbeiten auf der Baustelle von einem Gehilfen des Architekten zur Unterschrift vorgelegt worden mit der Erklärung, es sei vergessen worden, den Auftrag schriftlich zu bestätigen. Er habe daraufhin nur den Text auf der Vorderseite des Bauvertrages beachtet, die Richtigkeit der angegebenen Bausumme festgestellt und alsdann unterschrieben. Die auf der Rückseite abgedruckten Bedingungen seien ihm erst im Laufe des Rechtsstreits bekannt geworden.

Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht als richtig unterstellt. Von ihm ist daher auch im Revisionsverfahren auszugehen.

2. Erhielt der Kläger auf sein schriftliches Angebot vom Februar 1980 fernmündlich den "Zuschlag", so wurde der Vertrag der Parteien allerdings zunächst geschlossen, ohne daß die Geltung der VOB/B vereinbart gewesen wäre. Das "Leistungsverzeichnis und Angebot" nimmt in seinen Vorbemerkungen nämlich nur auf Normen der VOB/Teil C Bezug.

Das hinderte die Parteien aber nicht, den Bauvertrag abzuändern und zu ergänzen. Nachträglich konnte auch die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden. Sie wurden in den Vertrag einbezogen, wenn nunmehr die in § 2 Abs. 1 AGBG genannten Voraussetzungen beachtet wurden (Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Kommentar, 4. Aufl., § 2 Rdn. 57; Löwe/von Westphalen/Trinkner, AGB-Gesetz, § 2 Rdn. 21; Palandt/ Heinrichs, BGB, 41. Aufl., AGBG § 2 Anm. 5 b; Kötz in MünchKomm, AGBG § 2 Rdn. 18; Erman/H. Hefermehl, BGB, 7. Aufl., AGBG § 2 Rdn. 23). Geschäftsbedingungen können nur nicht nachträglich einseitig zum Vertragsinhalt gemacht werden, indem etwa in Rechnungen, Lieferscheinen oder Quittungen auf sie hingewiesen wird.

3. Hier wurden die Geschäftsbedingungen der Beklagten und damit auch die VOB/B jedenfalls im Wege einer nachträglichen Vereinbarung wirksam in den Vertrag einbezogen.

a) Der Kläger wurde ausdrücklich auf sie hingewiesen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG).

Der Vertragstext enthält auf der vom Kläger unterschriebenen Vorderseite in Fettdruck die Überschrift "Bauvertrag zu folgenden und umseitigen Bedingungen". Unter Nr. 2 "Vertragsgrundlagen" wird ausdrücklich auf die auf der Rückseite befindlichen "Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen" verwiesen. Auch die Nrn. 3, 8 und 9 nehmen auf sie Bezug. Damit ist den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG genügt. Ein mündlicher Hinweis wird von dieser Vorschrift nicht gefordert (Staudinger/Schlosser, 12. Aufl., AGBG § 2 Rdn. 6; Ulmer aaO, § 2 Rdn. 29; Kötz aaO, § 2 Rdn. 6; Löwe aaO, § 2 Rdn. 6; Palandt/Heinrichs, AGBG § 2 Anm. 2 a).

b) Der Kläger hatte auch die Möglichkeit, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG).

Die auf der Rückseite des Bauvertrages abgedruckten Regelungen sind gut lesbar, übersichtlich gegliedert und inhaltlich für einen Bauunternehmer hinreichend verständlich. Sie entsprechen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, weitgehend dem, was bei Bauverträgen nach Umfang und Inhalt üblich ist.

Nach den BAVB gilt die VOB/B, sofern nicht ausdrücklich abweichende Regelungen getroffen worden sind. Die Bestimmungen der VOB/B sind nicht mitabgedruckt; sie werden ersichtlich als bekannt vorausgesetzt. Das steht ihrer Einbeziehung in den Vertrag hier nicht entgegen. Der Verwender ist zwar grundsätzlich gehalten, seinem Vertragspartner die Kenntnisnahme von allen Bedingungen zu ermöglichen, die er dem Vertrag zugrundelegen will. Ein bloßer Verweis auf weitere, in dem verfügbaren Text nicht mitabgedruckte Bestimmungen reicht regelmäßig nicht aus, um auch sie in das Vertragswerk miteinzubeziehen (Ulmer aaO, § 2 Rdn. 48; Schlosser aaO, § 2 Rdn. 30; Kötz aaO, § 2 Rdn. 11). Anders ist es aber dann, wenn der Verwender mit Sicherheit erwarten darf, daß der Vertragspartner die fraglichen Geschäftsbedingungen bereits kennt, etwa weil sie sich in seinem Geschäftszweig als Vertragsmuster durchgesetzt haben und niemand in der Branche ohne Kenntnis dieser Bedingungen tätig sein kann. In derartigen Fällen darauf zu bestehen, daß der Verwender dennoch seinem Vertragspartner die "Kenntnisnahme" ermöglichen müsse, wäre bloße Förmelei.

Gegenüber einem im Baugewerbe tätigen Vertragspartner reicht daher der Hinweis auf die Geltung der VOB/B aus, um sie in den Vertrag einzubeziehen (so auch Palandt/Heinrichs, AGBG § 2 Anm. 3 a; Schlosser aaO, § 2 Rdn. 32; Erman/H. Hefermehl, AGBG § 2 Rdn. 11; Frikell/Glatzel/Hofmann, Bauvertragsklauseln und AGB-Gesetz, S. 37; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 3. Aufl., Rdn. 104; Ingenstau/Korbion, VOB, 9. Aufl., Einl. Rdn. 23; Korbion/Hochstein, VOB-Vertrag, 3. Aufl., Rdn. 23 k; Locher NJW 1977, 1801, 1802; Schmitz ZfBR 1979, 184, 187; a.A. Bartsch BB 1982, 1699, 1700). Der Kläger hat denn auch niemals geltend gemacht, die VOB/B sei ihm nicht bekannt.

c) Der Kläger erklärte auch sein Einverständnis mit der Geltung der BAVB, indem er den Vertragstext, der auf sie verwies, unterschrieb und seinen Firmenstempel darunter setzte. Ob er dies tat, ohne die Vertragsurkunde und die umseitigen BAVB gelesen zu haben, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Das Berufungsgericht hat daher die Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag der Parteien zu Recht bejaht.

II. Somit ist § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anwendbar, wonach die vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung Nachforderungen "ausschließt". Diese Bestimmung hält der Inhaltskontrolle nach dem AGBG stand. Daß die VOB/B vorformulierte Vertragsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG sind, ergibt sich im Rückschluß aus § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG (jetzt allgemeine Meinung, vgl. Ingenstau/Korbion, A § 10 Rdn. 54 m.N.; nach früherem Recht BGHZ 55, 198, 200).

1. Ob § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B einer Überprüfung der Vereinbarkeit mit § 10 Nr. 5 AGBG schon im Hinblick auf § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG entzogen ist, was im Schrifttum aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken in Zweifel gezogen wird (so z.B. Löwe aaO, § 10 Nr. 5 Rdn. 12; Brandner aaO, § 10 Nr. 5 Rdn. 6), kann dahinstehen. Denn die Regelung verstößt nicht gegen § 10 Nr. 5 AGBG. Nach dieser Vorschrift ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - mit den unter a) und b) genannten Einschränkungen - unwirksam, nach der eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt. Diese Voraussetzungen sind im Falle des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht erfüllt.

Der "Ausschluß" einer Nachforderung wegen vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung ist mit der Verjährung vergleichbar. Der mit der Nachforderung verfolgte weitere Vergütungsanspruch erlischt nicht, wenn ein rechtzeitiger Vorbehalt unterbleibt. Der Auftragnehmer kann die Erfüllung nur nicht mehr erzwingen. Diese Rechtsfolge beruht wie bei einer verjährten Forderung auf dem Gedanken, alsbald Rechtsfrieden und Rechtsklarheit herbeizuführen (BGHZ 62, 15, 18; 68, 38, 41; 75, 307, 313). Der Auftraggeber darf sich bei der Abwicklung eines VOB-Bauvertrages darauf einrichten, daß Nachforderungen nach Eintritt eines bestimmten Zeitpunktes, nämlich nach vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung, gegen seinen Willen nicht mehr durchsetzbar sind (BGH NJW 1981, 1784; 1982, 2250, 2251).

Der in § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B vorgesehene "Ausschluß" der Nachforderung beruht daher auf einem von dem Auftragnehmer geschaffenen Vertrauenstatbestand und nicht auf einer fingierten Erklärung, etwa einem unterstellten Verzicht auf weitere Vergütung. Denn der Auftraggeber kann weitere (versehentliche) Zahlungen nicht etwa aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern (BGHZ 62, 15, 18). Andererseits kann der Auftragnehmer mit seiner Restforderung unter den Voraussetzungen des § 390 Satz 2 BGB nach wie vor aufrechnen (BGH NJW 1982, 2250, 2251 m.N.). Der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung kommt somit lediglich Präklusionswirkung zu (BGHZ 68, 38, 41). § 10 Nr. 5 AGBG ist auf § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B infolgedessen weder dem Wortlaut noch dem Sinn nach anwendbar (im Ergebnis ebenso Palandt/Heinrichs aaO, AGBG § 9 Anm. 7 g, § 10 Anm. 5 b dd; Ingenstau/Korbion aaO, AGBG § 10 Rdn. 54, B § 16 Rdn. 53; a.A. Ulmer aaO, § 23 Rdn. 45; Schlosser aaO, AGBG § 23 Rdn. 27; Kötz aaO, § 10 Rdn. 29; Koch/ Stübing aaO, § 10 Nr. 5 Rdn. 27; Nicklisch/Weick, VOB, § 16 Rdn. 42; Frikell/Glatzel/Hofmann aaO, S. 177; Heiermann/Riedl/Schwaab, VOB, 3. Aufl., B § 16 Rdn. 79; Heiermann/Linke, AGB im Bauwesen, S. 118; Locher NJW 1977, 1801, 1803 1.Sp.; zweifelnd Brandner aaO).

2. Die Regelung über die vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung ist auch nicht nach § 9 AGBG unwirksam.

a) Bei der hier gegebenen Vertragslage wäre es verfehlt, die Vorschrift des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B für sich allein zu betrachten und daraufhin zu überprüfen, ob sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Die VOB/B unterscheidet sich in ihrem Inhalt von sonstigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einem wesentlichen Punkt. Regelmäßig berücksichtigen Allgemeine Geschäftsbedingungen vorrangig die Interessen des Verwenders. Wird von den gesetzlichen Bestimmungen abgewichen, geschieht dies fast durchweg zu seinen Gunsten. Es ist deshalb sachgerecht, jeweils die einzelnen, den Vertragspartner besonders belastenden Klauseln einer Inhaltskontrolle zu unterziehen und - wenn sie unwirksam sind -, an ihrer Stelle die zunächst verdrängte gesetzliche Regelung anzuwenden.

Demgegenüber ist die VOB/B gerade kein Vertragswerk, das den Vorteil nur einer Vertragsseite verfolgt. Bei ihrer Ausarbeitung waren Interessengruppen der Besteller wie der Unternehmer beteiligt, und zwar auch die öffentliche Hand. Sie enthält einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts abgestimmten, im ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen. Von den Bestimmungen des Werkvertragsrechts des BGB wird teils zugunsten des Auftraggebers, teils zum Vorteil des Auftragnehmers abgegangen (vgl. insbesondere Glanzmann, BGB-RGRK, 12. Aufl., vor § 631 Rdn. 11 ff; Hesse BB 73, 546 und ZfBR 1980, 259, 261; Frikell/Glatzel/ Hofmann, S. 54 ff; Heiermann/Riedl/Schwaab B § 1 Rdn. 3, 3 a). Die VOB/B ist daher treffend als bereitliegende Vertragsordnung bezeichnet worden (RG DR 1941, 1210). Auch der Senat hat (vor Inkrafttreten des AGBG) betont, daß sie nicht ohne weiteres mit einseitigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf eine Stufe zu stellen ist (BGHZ 55, 198, 200). Daß nach § 23 Nr. 5 AGBG die §§ 10 Nr. 5, 11 Nr. 10 f auf Leistungen nicht anzuwenden sind, für die die VOB/B Vertragsgrundlage ist, beruht auf der gleichen Erwägung (Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 7/3919 S. 42; Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache 7/5422 S. 14). Es wäre daher verfehlt, einzelne Bestimmungen der VOB/B einer Billigkeitskontrolle zu unterwerfen (Glanzmann aaO Rdn. 14; Hesse ZfBR aaO). Würden auf diese Weise bestimmte, die Interessen einer Vertragsseite bevorzugende Bestimmungen für unwirksam erklärt, so würde gerade dadurch der von dem Vertragswerk im Zusammenwirken sämtlicher Vorschriften erstrebte billige Ausgleich der Interessen gestört. Das mit der Inhaltskontrolle nach dem AGBG verfolgte Ziel würde verfehlt.

Wird infolgedessen die VOB/B gemäß § 2 AGBG Vertragsbestandteil, so hat eine isolierte Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen gemäß § 9 AGBG zu unterbleiben. Das Normgefüge ist vielmehr als Ganzes zu prüfen. Bei dieser Betrachtungsweise hält es der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand.

b) Das alles gilt freilich nur dann, wenn der Verwender die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Einschränkung übernommen hat. Werden einzelne ihrer Bestimmungen nicht oder nur abgeändert Vertragsbestandteil, so ist zu prüfen, ob die VOB/B im Kern Vertragsgrundlage geblieben und der von ihr verwirklichte Interessenausgleich nicht wesentlich beeinträchtigt worden ist. Andernfalls wäre es nicht mehr gerechtfertigt, bei der Prüfung im Rahmen des § 9 AGBG den Hinweis auf den hinlänglich ausgewogenen Charakter des Regelwerkes genügen zu lassen (vgl. dazu Ingenstau/Korbion aaO, A § 10 Rdn. 55 ff, insbesondere 60; Nicklisch/Weick aaO, Einleitung Rdn. 58, 59; Ulmer aaO, § 23 Rdn. 45; Locher NJW 1977, 1801, 1802).

c) Die von den Beklagten gestellten BAVB sehen einige Abweichungen von der VOB/B vor. Diese sind aber nicht von erheblichem Gewicht. Die Bestimmungen der VOB/B bleiben für die Vertragsbeziehungen der Parteien prägend.

Die BAVB enthalten in weitem Umfang arbeitstechnische Detailregelungen. Auf die Bestimmungen der VOB/B wird überwiegend ohne Änderung Bezug genommen. In Nr. 12 BAVB (Abnahme, Mängelrüge, Vertragsstrafe) heißt es allerdings abweichend:

"Hierfür gilt VOB/B § 12 mit folgender Maßgabe: Verlangt der Auftragnehmer die Abnahme, hat der Auftraggeber sie binnen 24 Arbeitstagen nach Fertigstellung der Gesamtleistung vorzunehmen. Wird keine Abnahme verlangt, gilt die Leistung (sofern sie fertiggestellt ist) mit Ablauf von 10 Tagen nach der baubehördlichen Gebrauchsabnahme als abgenommen. Auf diese Wirkung hat der Auftragnehmer den Auftraggeber spätestens 8 Tage vorher hinzuweisen. Offensichtliche Mängel und Vertragsstrafen hat der Auftraggeber in diesem Fall spätestens 10 Tage nach der baubehördlichen Gebrauchsabnahme geltend zu machen.

Die fiktive Abnahme nach VOB/B § 12.5 (1) und (2) ist ausgeschlossen."

Damit wird gegenüber § 12 VOB/B die Frist für die förmliche Abnahme um 12 Tage verlängert. Die fiktive Abnahme knüpft - entgegen § 12 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B - allein an die öffentlich-rechtliche Gebrauchsabnahme an anstatt an eine schriftliche Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung oder an deren Ingebrauchnahme durch den Auftraggeber. Zusätzlich wird eine Obliegenheit des Auftragnehmers begründet, auf diese Rechtsfolge hinzuweisen.

Diese Sonderregelung weicht von den Abnahmebestimmungen der VOB/B nur unwesentlich ab. § 12 Nr. 1 VOB/B sieht die Vereinbarung einer anderen Frist ausdrücklich vor. Der Auftragnehmer behält den Anspruch auf förmliche Abnahme, nachdem er seine Leistung fertiggestellt hat. Auch die Möglichkeit der fiktiven Abnahme und des für den Auftraggeber nachteiligen Rechtsverlustes wegen offensichtlicher Mängel und Vertragsstrafen (vgl. § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B) bleibt bestehen. Damit halten sich die BAVB im Rahmen der Abnahmeregelung des § 12 VOB/B und stellen den von der VOB/B insgesamt erzielten Interessenausgleich nicht infrage. Sie sind daher nach § 9 AGBG nicht zu beanstanden.

III. Das Berufungsgericht stellt fest, daß die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/B nachträgliche Forderungen "ausgeschlossen" sind, hier gegeben seien.

Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen.

Da sich die Beklagten auf die vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung auch berufen haben, ist die Klage zu Recht abgewiesen worden. Die Revision ist daher zurückzuweisen.