Verkauf von Nahrungsergänzungsmitteln

Frage: Welche speziellen Vorgaben sind bei gesundheitsbezogener Werbung zu beachten?

Da wären zu nennen:

1. Es gilt ein Verbotsprinzip mit Erlaubnisvorbehalt.
2. Es bestehen Kennzeichnungsplichten bei gesundheitsbezogener Werbung
3. Bestimmte gesundheitsbezogene Angaben sind verboten.

Im Einzelnen:

1. Verbotsprinzip mit Erlaubnisvorbehalt

Für gesundheitsbezogene Angaben gilt gemäß Artikel 10 Abs. 1 der Health-Claims-Verordnung das so genannte „Verbotsprinzip mit Erlaubnisvorbehalt“.

Danach sind gesundheitsbezogene Angaben grundsätzlich verboten, sofern sie nicht

• den in Art. 3 bis 7 der Verordnung geregelten allgemeinen Grundsätzen und
• den in Art. 10 bis 19 der Verordnung festgelegten speziellen Anforderungen an gesundheitsbezogene Angaben entsprechen,
• gemäß der Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind.

(vgl. (BGH GRUR 2011, 246 Rn. 6 – Gurktaler Kräuterlikör; Meisternst/Haber, Praxiskomm. Health & Nutrition Claims Art. 10 Rn. 4 f.)

Die Verordnungsgeber sehen unterschiedliche Verfahrensweisen hinsichtlich der Zulassung von „Health-Claims“ vor.

• Die Zulassung von „Angaben über die Verringerung eines Krankheitsrisikos“ und „Angaben über die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern“ (vgl. Artikel 14 der Verordnung) unterliegen zwingend einem Einzelzulassungsverfahren, das in den Artikeln 15, 16, 17 und 19 der Verordnung näher definiert wird, (vgl. Artikel 14 Abs. 1 der Verordnung).
• Die Zulassung für andere gesundheitsbezogene Angaben als Angaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos sowie die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern“ (vgl. Artikel 13 der Verordnung) erlangen dagegen durch die Aufnahme in die Gemeinschaftsliste nach Artikel 13 Abs. 3 der Verordnung eine Zulassung.

Besonderheit: Produkte mit traditionellen Bezeichnungen

In der Europäischen Union sind Produkte mit traditionellen Bezeichnungen in Verkehr. Diese sollten aufgrund der Inkraftsetzung der Verordnung nicht vom Markt genommen werden müssen. Aus diesem Grund hat der europäische Gesetzgeber in die Verordnung eine Ausnahmeregelung für Produkte mit traditionellen Bezeichnungen aufgenommen.

Nach Artikel 1 Abs. 4 der Verordnung können Lebensmittelunternehmer eine Ausnahme für traditionelle Produktbezeichnungen, die als gesundheitsbezogene Angabe verstanden werden können wie „Rachenpastillen“ oder „Magenbitter“, vom Anwendungsbereich des Artikels 1 Abs. 3 der Verordnung erlangen. Hierzu bedarf es eines Antrages bei der zuständigen nationalen Behörde eines Mitgliedstaates - in Deutschland beim BVL.

2. Kennzeichnungspflichten bei gesundheitsbezogener Werbung

Die Verwendung gesundheitsbezogener Angaben zu Lebensmitteln löst grundsätzlich die spezielle Hinweispflicht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a) VO für dieses Produkt aus.

3. Verbot bestimmter gesundheitsbezogener Angaben

Die folgenden gesundheitsbezogenen Angaben sind gemäß Artikel 12 der Health-Claims-Verordnung in keinem Falle zulässig:

a. Angaben, die den Eindruck erwecken, durch Verzicht auf das Lebensmittel könnte die Gesundheit beeinträchtigt werden.
b. Angaben, die auf Empfehlungen von einzelnen Ärzten oder Vertretern medizinischer Berufe und von Vereinigungen, die nicht in Artikel 11 der Verordnung genannt werden, verweisen. Als Vertreter medizinischer Berufsgruppen gelten etwa Apotheker, Heilpraktiker, Physiotherapeuten und Krankenschwestern (so Meisterernst/Haber, Kommentar HCVO, Art. 12 Rn. 20).

c. Angaben über Dauer und Ausmaß der Gewichtsabnahme.

Hierzu heißt es im Handbuch Lebensmittelkennzeichnung (v. Dr. Rempe, Lebensmittelkennzeichnungsrecht, 1. Auflage, 2011 auf S, 72):

"Angaben über die Dauer und das Ausmaß einer Gewichtsabnahme sind bei Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs gemäß Art. 12 Buchstabe b HCVO generell verboten. Dabei handelt es sich etwa um die Aussage "Sie verlieren drei Kilo in 10 Tagen" oder "Reduzieren Sie Ihren Bauchumfang in einer Woche um zwei Zentimeter". Ob auch Vorher-Nachher-Bilder unter das Verbot fallen, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Sind die Unterschiede derart deutlich, dass mit ihnen eine messbare Gewichtsabnahme in einem bestimmten Zeitraum suggeriert wird, fallen sie jedenfalls auch unter das Verbot."

Schlankheitsbezogene Angaben wie schlank machende oder gewichtskontroliierende Eigenschaften des Lebensmittels oder Angaben bei denen es um

• die Verringerung des Hungergefühls oder
• um ein verstärktes Sättigungsgefühl oder
• eine verringerte Energieaufnahme

geht, sind gemäß Artikel 13 Ab. 1 c) der Health-Claims-Verordnung von dem Verbot nicht berührt. Solche Angaben müssen jedoch wissenschaftlich abgesichert sein und dürfen den Verbraucher nicht täuschen.

Frage: Welche zusätzlichen Hinweispflichten lösen zugelassene gesundheitsbezogene Angaben aus?

Gemäß Artikel 10 Absatz der EU-Verordnung dürfen [gesundheitsbezogene Angaben] nur gemacht werden, wenn die Kennzeichnung oder, falls diese Kennzeichnung fehlt, die Aufmachung der Lebensmittel und die Lebensmittelwerbung folgende Informationen tragen:

a. Einen Hinweis auf die Bedeutung einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ernährung und einer gesunden Lebensweise.

Hierzu heißt es im Durchführungsbeschluss der EU-Kommission vom 24. Januar 2013 (2013/63/EU):

"Diese Bestimmung soll dem Verbraucher dabei helfen, die spezifische positive Wirkung des Lebensmittels zu verstehen, das mit der gesundheitsbezogenen Angabe versehen ist. Damit wird der Wunsch unterstrichen, die Verbraucher darauf hinzuweisen, dass der Verzehr dieses bestimmten Lebensmittels im Hinblick auf eine gesundheitsorientierte Ernährungsweise Teil einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ernährung sein sollte und dass das Lebensmittel nicht übermäßig oder entgegen der vernünftigen Ernährungsgewohnheiten verzehrt werden sollte (Erwägungsgrund 18) sowie dass der Verzehr des Lebensmittels, das mit der gesundheitsbezogenen Angabe versehen ist, im Rahmen einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ernährung nur ein Aspekt einer gesunden Lebensweise ist."

b. Informationen zur Menge des Lebensmittels und zum Verzehrmuster, die erforderlich sind, um die behauptete positive Wirkung zu erzielen.

Hierzu heißt es im Durchführungsbeschluss der EU-Kommission vom 24. Januar 2013 (2013/63/EU):

"Diese Bestimmung soll dem Verbraucher dabei helfen, die spezifische positive Wirkung des Lebensmittels zu verstehen, das mit der gesundheitsbezogenen Angabe versehen ist. Damit wird der Wunsch unterstrichen, die Verbraucher darauf hinzuweisen, dass der Verzehr dieses bestimmten Lebensmittels im Hinblick auf eine gesundheitsorientierte Ernährungsweise Teil einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ernährung sein sollte und dass das Lebensmittel nicht übermäßig oder entgegen der vernünftigen Ernährungsgewohnheiten verzehrt werden sollte (Erwägungsgrund 18) sowie dass der Verzehr des Lebensmittels, das mit der gesundheitsbezogenen Angabe versehen ist, im Rahmen einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ernährung nur ein Aspekt einer gesunden Lebensweise ist."

c. Gegebenenfalls einen Hinweis an Personen, die es vermeiden sollten, dieses Lebensmittel zu verzehren.

d. Einen geeigneten Warnhinweis bei Produkten, die bei übermäßigem Verzehr eine Gesundheitsgefahr darstellen könnten.

Hierzu heißt es im Durchführungsbeschluss der EU-Kommission vom 24. Januar 2013 (2013/63/EU):

"Einige Angaben können unter Anwendung von Verwendungsbeschränkungen zugelassen werden, bzw. für bestimmte Stoffe können gemäß sonstigen Bestimmungen für bestimmte Lebensmittelkategorien zusätzliche Kennzeichnungsanforderungen gelten. All diese Anforderungen sind kumulativ und die Unternehmer sollten sich an sämtliche Bestimmungen halten, die für Lebensmittel und Angaben gelten. Die Lebensmittelunternehmer sollten jedoch die ihnen aus dem allgemeinen Lebensmittelrecht erwachsende Verantwortung wahrnehmen und der grundlegenden Verpflichtung nachkommen, sichere, nicht gesundheitsschädliche Lebensmittel in Verkehr zu bringen, und entscheiden, ob sie die Verwendung entsprechender Aussagen verantworten können."

Frage: Sind die Pflichthinweise immer in der Kennzeichnung eines Nahrungsergänzungsmittels auszuweisen?

Gemäß Artikel 10 Abs. der Verordnung darf gesundheitsbezogene Werbung nur gemacht werden, wenn die Kennzeichnung oder, falls diese Kennzeichnung fehlt, die Aufmachung der Lebensmittel und die Lebensmittelwerbung die zugehörigen Pflichtinformationen tragen.

Folgende Fallkonstellationen sind denkbar:

1. Nur Kennzeichnung eines Lebensmittels enthält gesundheitsbezogene Angaben.
Beispiel: Nur das Etikett eines Lebensmittels enthält gesundheitsbezogene Angaben. Darüber hinaus wird das Lebensmittel nicht gesundheitsbezogen beworben.

2. Sowohl Kennzeichnung als auch Bewerbung eines Lebensmittels weist gesundheitsbezogene Angaben auf
Beispiel: Auf dem Etikett eines Lebensmittels wird gesundheitsbezogen geworben. Dieses Lebensmittel wird auch in Anzeigen gesundheitsbezogen beworben.

3. Nur in allgemeiner Lebensmittelwerbung wird gesundheitsbezogen geworben

Beispiel: Lebensmittel wird ausschließlich via Anzeigen gesundheitsbezogen beworben. Etikett des Lebensmittels weist dagegen keine gesundheitsbezogene Werbung auf.

Für diese Fallkonstellationen gilt: Unabhängig davon, auf welche Art ein Lebensmittel gesundheitsbezogen beworben wird, die Pflichthinweise sind zwingend in der Kennzeichnung des Lebensmittels auszuweisen, auf das sich die Angabe bezieht. Schließlich kommt es entscheidend darauf an, dass dem Verbraucher die verpflichtenden Informationen vor (und bei) dem Kauf des Lebensmittels zur Verfügung stehen.

Frage: Sind Pflichthinweise auch in gesundheitsbezogener Werbung eines Nahrungsergänzungsmittels auszuweisen?

Nicht höchstrichterlich geklärt bzw. umstritten ist derzeit, ob es genügt die Pflichtangaben allein auf dem Etikett eines Lebensmittels darzustellen, sollte z.B. nur die allgemeine Lebensmittelwerbung gesundheitsbezogene Angaben gemacht worden sein.

Beispiel: Ein bestimmtes Lebensmittel wird in Zeitungsanzeigen gesundheitsbezogen beworben. Die Aufmachung des Lebensmittels (z.B. Etikett) enthält dagegen keine gesundheitsbezogenen Angaben.

In dem Zusammenhang haben bereits mehrere Oberlandesgerichte entschieden, dass die Lebensmittelwerbung immer auch die Pflichtinformationen enthalten müsse - sollte in der Werbung auf gesundheitsbezogene Angaben Bezug genommen worden sein.

Auf folgende Entscheidungen ist in dem Zusammenhang hinzuweisen:

• OLG Hamburg (21.06.2012 – 3 U 97/11)
• OLG Koblenz, 20.06.2012 – 9 U 224/12
• OLG Schleswig, 21.06.2012 – 6W1/12

1. Begründung des OLG Hamburg (21.06.2012 – 3 U 97/11)

"Nach dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 2 (...) muss einerseits die Kennzeichnung bzw. Aufmachung des Lebensmittels, andererseits aber auch die Lebensmittelwerbung die in Art. 10 Abs. 2 lit. a) bis d) aufgeführten Hinweise enthalten."

Diese Entscheidung sah sich der Kritik ausgesetzt, da sich keinesfalls eindeutig aus dem Gesetzeswortlaut ergäbe, dass bereits jegliche Lebensmittelwerbung die Pflichtinformationen enthalten müsse.

"Die Norm lässt sich nämlich durchaus so verstehen, dass die Aufmachung und die Lebensmittelwerbung die Pflichtinformationen nur tragen müssen, „falls die (...) Kennzeichnung fehlt“. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass bei den Ginkgo-Kapseln eine Kennzeichnung gefehlt hätte – es sei denn, man ist der Meinung, dass in jeder Werbung die Kennzeichnung fehlt. Dann hätte der Gesetzgeber eine solche Doppelkennzeichnungspflicht aber einfach durch das Wort „und“ anordnen, also vorschreiben können, die Hinweise müssten in „Kennzeichnung und Werbung“ erscheinen, bzw. „sowohl in der Kennzeichnung als auch in der Werbung“ (Quelle: RA Prof. Dr. Moritz Hagenmeyer, "Fünfte Beleuchtung der Rechtsprechung zur VO (EG) Nr. 1924,/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, WRP 4/2013 S. 451)

2. Begründung des OLG Koblenz, 20.06.2012 – 9 U 224/12

"Der Senat legt Art. 10 II (...) dahingehend aus, dass der Hinweis auf der Kennzeichnung und der Lebensmittelwerbung erfolgen muss. (...) Nur für den Fall, dass eine Kennzeichnung fehlt, hat die Aufmachung der Lebensmittel den entsprechenden Hinweis zu enthalten, wodurch die Hinweispflicht in der Lebensmittelwerbung jedoch nicht berührt wird."

Schließlich diene die Verordnung „dem Schutz des Verbrauchers vor irrführenden Angaben“ und solle „ihm daneben die Wahl zwischen den verschiedenen Lebensmitteln erleichtern“.

Auch die Argumentation des OLG Koblenz wird mit der Begründung kritisert, dass ein "stereotyper Hinweis in der Werbung" den Verbraucher keinesfalls besser stellen bzw. besser vor Irreführungen schützen könne (so etwa RA Prof. Dr. Moritz Hagenmeyer, WRP 4/2013 S. 451.)

Zudem habe sich das Gericht nicht sorgfältig genug mit dem Gesetzeswortlaut auseinandergesetzt:

„Die Norm lässt sich nämlich durchaus so verstehen, dass die Aufmachung und die Lebensmittelwerbung die Pflichtinformationen nur tragen müssen, „falls die (...) Kennzeichnung fehlt“. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass bei den Ginkgo-Kapseln eine Kennzeichnung gefehlt hätte – es sei denn, man ist der Meinung, dass in jeder Werbung die Kennzeichnung fehlt. Dann hätte der Gesetzgeber eine solche Doppelkennzeichnungspflicht aber einfach durch das Wort „und“ anordnen, also vorschreiben können, die Hinweise müssten in „Kennzeichnung und Werbung“ erscheinen, bzw. „sowohl in der Kennzeichnung als auch in der Werbung“ (Quelle: RA Prof. Dr. Moritz Hagenmeyer, "Fünfte Beleuchtung der Rechtsprechung zur VO (EG) Nr. 1924,/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, WRP 4/2013 S. 451)

Handlungsempfehlung: Es entspricht dem sichersten Wege die Pflichthinweise in jeglicher „Werbung“ des Lebensmittels auszuweisen, über das die gesundheitsbezogene Angabe gemacht wird. Wird beispielsweise eine gesundheitsbezogene Angabe in einer allgemeinen Werbung für ein Lebensmittel verwendet (z. B. Olivenöl, Milchprodukte, Fleisch usw.), die nicht auf ein bestimmtes Produkt Bezug nimmt, das eine „Kennzeichnung“ aufweisen würde, dann müssen die Pflichthinweise ebenfalls in der „Werbung“ und der „Aufmachung“ dieses Lebensmittels erscheinen.

Frage: Was ist bei der Bewerbung gesundheitsbezogener Angaben im Fernabsatz zu beachten?

Gemäß Artikel 12 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 sollten dem Verbraucher bei seiner Entscheidung über den Kauf eines Lebensmittels die verpflichtenden Informationen grundsätzlich immer zur Verfügung stehen. Gesondert hinzuweisen ist auf Artikel 14 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend den Fernabsatz. Demnach müssen die verpflichtenden Informationen dem Verbraucher vor dem Kauf zur Verfügung stehen, und beim Fernabsatz, wo die „Kennzeichnung“ nur beschränkt zugänglich ist, müssen die verpflichtenden Informationen in der Aufmachung und der Werbung für das Lebensmittel sowie auf dem Trägermaterial des Fernabsatzgeschäfts erscheinen, z. B. Website, Katalog, Broschüre, Schreiben o. Ä.

Frage: Gibt es Ausnahmeregelungen bez. der Pflichtinformationen bei gesundheitsbezogener Werbung?

Gemäß Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung gilt eine Ausnahmeregelung für nicht vorverpackte Lebensmittel, die dem Endverbraucher oder Einrichtungen zur Gemeinschaftsverpflegung zum Kauf angeboten werden, und für Lebensmittel, die entweder an der Verkaufsstelle auf Wunsch des Käufers verpackt oder zum sofortigen Verkauf fertig verpackt werden. Gemäß dieser Ausnahmeregelung kann auf die verpflichtenden Informationen nach Maßgabe von Artikel 10 Absatz 2 Buchstaben a und b verzichtet werden. Die Hinweise gemäß Artikel 10 Absatz 2 Buchstaben c und d, sofern zutreffend, sind dagegen in jedem Fall erforderlich.

Frage: Müssen gesundheitsbezogene Angaben genau nach dem in der Gemeinschaftsliste genannten Wortlaut verwendet werden?

Hierzu das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit:

"Im Rahmen der Verabschiedung der Gemeinschaftsliste der zulässigen Claims wurde eine gewisse Flexibilität beim Gebrauch der Formulierung einer Angabe gewährt, um den linguistischen und kulturellen Unterschieden Rechnung zu tragen. Vorraussetzung hierfür ist jedoch, dass die gewählte Formulierung sinngemäß dieselbe Bedeutung wie die eines in der Liste aufgeführten Claims hat. Entscheidend ist hier, dass die verwendete Formulierung einer gesundheitsbezogenen Angabe den Verbraucher nicht irreführt."

Frage: Was gilt bei Verweisen auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile für die Gesundheit?

Hierzu heißt es im Durchführungsbeschluss der EU-Kommission vom 24. Januar 2013 (2013/63/EU):

"Gemäß Artikel 10 Absatz 3 dürfen einfache, werbewirksame Aussagen über die allgemeinen, nichtspezifischen Vorteile eines Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden ohne vorherige Zulassung, aber unter Einhaltung spezifischer Anforderungen gemacht werden. Solche Angaben könnten nützlich für den Verbraucher sein, da sie eine verbraucherfreundlichere Botschaft vermitteln. Sie könnten vom Verbraucher jedoch leicht missverstanden und/oder falsch ausgelegt werden und möglicherweise dazu führen, dass er glaubt, das Lebensmittel bringe weitere/bessere Vorteile für die Gesundheit mit sich, als dies tatsächlich der Fall ist. Aus diesem Grund darf nur dann auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile für die Gesundheit verwiesen werden, wenn einem solchen Verweis eine spezielle gesundheitsbezogene Angabe aus den Listen der zulässigen gesundheitsbezogenen Angaben im EU-Register beigefügt ist. Für die Zwecke der Verordnung sollte die dem Verweis auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile für die Gesundheit beigefügte zugelassene spezielle gesundheitsbezogene Angabe neben oder unter diesem Verweis angebracht werden.

Die speziellen Angaben aus den Listen der zulässigen gesundheitsbezogenen Angaben sollten einen gewissen Bezug zu dem Verweis auf die allgemeinen Vorteile haben. Je breiter dieser Verweis ausgelegt wird, z. B. „für eine gute Gesundheit“, desto mehr gesundheitsbezogene Angaben aus den Listen der zulässigen gesundheitsbezogenen Angaben könnten als begleitende Angaben zum Verweis in Frage kommen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass Artikel 10 den Rahmen für die Verwendung gesundheitsbezogener Angaben vorgibt, und da Artikel 10 ausdrücklich auf die Vorschriften von Kapitel II und IV Bezug nimmt, sollten diese Vorschriften ebenfalls eingehalten werden, wenn Unternehmer den Anforderungen gemäß Artikel 10 Absatz 3 genügen möchten. Damit die Verbraucher nicht in die Irre geleitet werden, sind die Lebensmittelunternehmer dazu verpflichtet, den Zusammenhang zwischen dem Verweis auf die allgemeinen, nichtspezifischen Vorteile des Lebensmittels und der beigefügten speziellen zulässigen gesundheitsbezogenen Angabe herzustellen.

Bei der wissenschaftlichen Bewertung der zum Zweck der Zulassung vorgelegten Angaben wurden einige Angaben als zu allgemein bzw. zu nichtspezifisch für eine Bewertung eingestuft. Diese Angaben konnten nicht zugelassen werden und werden daher im EU-Register der nährwert- und gesundheitsbezogenen Angaben in der Liste der nicht zugelassenen Angaben geführt. Dies schließt nicht aus, dass auf die betreffenden Angaben die Bestimmungen des Artikels 10 Absatz 3 angewandt werden können, wodurch sie rechtmäßig verwendet werden dürfen, wenn ihnen gemäß dem genannten Artikel eine spezielle Angabe aus der Liste der zulässigen gesundheitsbezogenen Angaben beigefügt ist."