Werbung mit Newsletter und Fax

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG setzt eine im Sinne des Wettbewerbsrechts zulässige Werbung mittels E-Mail voraus, dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten in den Erhalt der Werbung vorliegt. Dabei ist zudem Folgendes zu berücksichtigen:

1. Die Einwilligung muss ausdrücklich erfolgen, eine konkludente oder mutmaßliche Einwilligung genügt nicht.

2. Die Einwilligung muss für den konkreten Fall erteilt werden. Daher ist etwa in der Angabe der E-Mail-Adresse eines Verbrauchers in öffentlichen Verzeichnissen keine Einwilligung in die Zusendung von Newsletter-Werbung zu sehen. Eine ideale Einwilligungserklärung des Adressaten in den Erhalt von Werbemails enthält folgende Informationen:

a. Art der beabsichtigten Werbung (E-Mail und/oder ggf. SMS, Brief, Fax)
b. Zumindest eine grobe Umschreibung der Produkte oder Dienstleistungen, für die geworben werden soll
c. Hinweis auf das oder die werbenden Unternehmen
d. Hinweis auf Widerrufsmöglichkeit in Bezug auf den Erhalt künftiger Werbemails/Newsletter

Ist der Empfänger ein Unternehmer, so ist zudem Folgendes zu beachten: Sofern der Unternehmer seine E-Mail-Adresse in öffentlichen Verzeichnissen oder auf seiner Webseite mitteilt, willigt er in die bestimmungsgemäße Nutzung seiner E-Mail-Adresse durch potenzielle Kunden zum Zwecke seiner Verkaufstätigkeit ein. In die Nutzung durch (sonstige) gewerbliche Anbieter zu Werbezwecken willigt er dadurch hingegen nicht ausdrücklich ein (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 7 UWG Rn. 187). Im entsprechenden Leiturteil des BGH (Urteil vom 10. Dezember 2009, Az. I ZR 201/07) hatte eine Händlerin an eine andere KFZ-Händlerin E-Mail-Werbung versandt und dafür eine auf der Webseite des Adressaten aufgeführte E-Mail-Adresse verwendet. Der BGH führte hierzu aus, dass die Angabe auf der Webseite allein für die Veräußerung von Kraftfahrzeugen an potentielle Kunden bestimmt war und nicht als allgemeine Einwilligung in den Erhalt von Werbung gewertet werden könne.

3. Die Einwilligung muss (insbesondere wenn sie zusammen mit anderen Erklärungen erfolgt) mittels einer gesonderten Erklärung erfolgen (sog. Opt-In-Erklärung). Dies kann durch zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes auf einem Internetformular (durch Setzen eines Häkchens in ein Kästchen) erfolgen. Diese Anforderungen werden dann nicht erfüllt, wenn die Einwilligungsklausel in Textpassagen enthalten („versteckt“) ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten (z.B. in AGB). Hier fehlt es dann an der geforderten ausdrücklichen Einwilligungserklärung (so der BGH im sog. Payback-Urteil vom 16. Juli 2008, Az. VIII ZR 348/06; zur unzulässigen Einwilligung mittels AGB, siehe auch folgende News: Ja, ich will? Einwilligung des Kunden in Zusendung von Werbung kann nicht durch AGB fingiert werden).

Unzulässig ist ferner die Situation, dass der künftige Adressat tätig werden und bei einem Internetformular ein Kästchen ankreuzen muss, um keine Einwilligung in die spätere Zusendung von Werbung mittels E-Mail zu erteilen (sog. Opt-Out-Erklärung).* Hiervon zu unterscheiden – aber gleichsam unzulässig – ist auch eine „voreingestellte“ Einwilligung. Bei einer solchen müsste der Kunde bzw. der spätere Adressat das Häkchen (welches in der Regel am Ende des Bestell- bzw. Internetformulars zu finden ist) selbständig entfernen, um später gerade keine Werbung zu erhalten. Nach Ansicht des OLG Jena (Urteil vom 21. April 2010, Az. 2 U 88/10) liegt in einem solchen Fall keine nach außen erkennbare Betätigung des Willens im Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung vor, sondern lediglich ein bedeutungsloses passives (dem Schweigen vergleichbares) Nicht-Erklären.

Nach einer bislang vereinzelt gebliebenen neueren Entscheidung des OLG München (Urteil vom 27. September 2012, Az. 29 U 1682/12) stellt regelmäßig bereits die Zusendung der (ersten) Bestätigungsmail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens nach Registrierung für einen Newsletter Werbung und demnach eine unzumutbare Belästigung dar, wenn der Empfänger nicht bereits eine ausdrückliche Einwilligung darin erteilt hat. Folgte man der Entscheidung, bedeutete dies das Aus für das in der Praxis mittlerweile etablierte Double-Opt-In-Verfahren. Andere Oberlandesgerichte halten hingegen die erste Bestätigungsmail für zulässig. Eine höchstrichterliche Entscheidung durch den BGH hat es in dieser Sache, soweit ersichtlich, noch nicht gegeben.

4. Die Einwilligung hat ohne Zwang und in Kenntnis der Sachlage zu erfolgen. Sie muss Ausdruck einer freien und unbeirrten Entscheidung sein. In diesem Zusammenhang sei auf ein Urteil des LG Hamburg vom 10. August 2010, Az. 312 O 25/10 verwiesen, in dem es um die Frage geht, inwieweit die Koppelung einer Gewinnspielteilnahme mit der Einwilligung in E-Mail-Werbung rechtlich zulässig ist. Im konkreten Fall hatte ein Verlagshaus auf seiner Webseite eine Gewinnspielteilnahme an die Zustimmung zur Telefon- und E-Mail-Werbung gekoppelt. Das LG Hamburg verneinte die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des Koppelungsangebots bereits unter dem Gesichtspunkt, dass eine gesonderte Einwilligungserklärung in die Datenfreigabe fehlte. Für den Fall, dass diese vorliegt, trifft das Urteil allerdings keine Aussage. Die eigentlich interessante Frage, ob und inwieweit ein grundsätzliches Koppelungsverbot zwischen Gewinnspielteilnahme und Einwilligung in elektronische Werbung besteht, wird von dem Gericht allerdings nicht weiter behandelt. Insbesondere lässt es die Frage offen, ob die im Rahmen eines Koppelungsangebots abgegebene Einwilligung freiwillig erfolgte oder durch die Gewinnaussicht in unzulässiger Weise beeinflusst wurde.

Eine endgültige, höchstrichterliche Antwort auf diese Frage liegt im Moment noch nicht vor, da sich der BGH zu diesem Problem bislang nicht geäußert hat. Zwei OLG Urteile (OLG Köln, vom 12. September 2007, Az. 6 U 63/07; OLG Hamm, vom 15. November 2007, Az. 4 U 23/07) legen jedoch den Schluss nahe, dass eine Koppelung zwischen Gewinnspielteilnahme und Werbe-Einwilligung wettbewerbsrechtlich unzulässig ist. Denn zum einen verknüpfe ein solches Koppelungsangebot zwei Leistungen, die miteinander nichts zu tun haben; zum anderen werde die Entschlussfreiheit des Adressaten aufgrund der Gewinnaussicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt (vgl. hierzu den Aufsatz „Direktmarketing nach der BDSG-Novelle“ von Plath/Frey, Betriebs-Berater 2009, S. 1767).

Für eine weitere Darstellung dieses Problemkreises, siehe auch folgende News: Ist die Koppelung einer Gewinnspielteilnahme mit der Einwilligung in elektronische Werbung zulässig?

5. Die Einwilligung darf nicht veraltet sein. Denn eine einmal erteilte Einwilligung verliert mit Ablauf eines längeren Zeitraumes ihre Aktualität und kann die Versendung von Werbe-Mails nicht mehr rechtfertigen. Insofern muss dann eine neue bzw. aktuelle Einwilligung eingeholt werden. In einem Fall des LG München I (Urteil vom 08. April 2010, Az. 17 HK O 138/10) wurde einer Einwilligung nach einem Zeitablauf von 19 Monaten nach ihrer Erteilung (also nach ca. eineinhalb Jahren) ihre rechtfertigende Wirkung abgesprochen. Da ein Gericht diese Zeitspanne im Einzelfall durchaus kürzer festlegen könnte, sollten die vorhandenen Einwilligungen fortlaufend auf ihre Aktualität überprüft werden, um eine Abmahnung zu vermeiden.