Werbung mit Newsletter und Fax

Da sich Händler immer häufiger gegen die Zusendung von unverlangter E-Mail-Werbung (etwa in Form von Newslettern) zur Wehr setzen und die Zahl der Abmahnungen von Online-Händlern kontinuierlich steigt, soll dieser Leitfaden wichtige rechtliche Voraussetzungen an eine zulässige E-Mail-Werbung sowie mögliche Gefahrenfelder (z.B. Produktempfehlungen mittels tell-a-friend-Funktion) aufzeigen. Dass mit diesem Thema nicht sorglos umgegangen werden sollte, machen die möglichen Rechtsfolgen eines Verstoßes und die zu erwartenden Streitwerte mehr als deutlich.

In zahlreichen Webshops ist es längst üblich, Newsletter als Werbemittel einzusetzen. Doch auch dieser Bereich ist in Deutschland u.a. durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und das Telemediengesetz (TMG) streng reglementiert. Fallstricke lauern oft dort, wo man sie am wenigsten erwartet. Erfahren Sie im heutigen Beitrag, worauf Sie beim E-Mail-Marketing besonders achten sollten, um insbesondere Abmahnungen zu vermeiden.

1. Überblick und Rechtsgrundlagen

a) Grundsätzliches

In Deutschland ist längst nicht alles erlaubt, was technisch möglich ist und möglichst viele potenzielle Käufer anlockt. So besteht auch im Bereich der Newsletter-Werbung die Gefahr kostspieliger Abmahnungen. Es gilt der Grundsatz, dass Newsletter nur mit Einwilligung des jeweiligen Empfängers verschickt werden dürfen (sog. Opt-In-Verfahren). Ohne eine solche Einwilligung ist die elektronische Post eine „unzumutbare Belästigung“ und damit eine wettbewerbswidrige Handlung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

Doch auch bei der inhaltlichen Gestaltung von Newslettern sind einige Punkte zu beachten, die im folgenden Abschnitt erläutert werden.

b) Einzelfragen

Einwilligung

Abgesehen von eng umgrenzten Ausnahmefällen dürfen Werbe-Newsletter nur nach vorheriger Einwilligung des Empfängers verschickt werden. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus § 823 BGB. Eine solche Einwilligung kann beispielsweise im Bestellprozess über die Webseite eingeholt werden.

Zu beachten ist aber, dass ein systemseitig gesetztes Häkchen, das erst vom Besteller entfernt werden muss (sog. Opt-In-Verfahren), nach der Rechtsprechung unzureichend und damit unzulässig ist (Urteil des BGH vom 16. Juli 2008, Az. VIII ZR 348/06). Eine Absicherung, dass der Empfänger auch tatsächlich mit dem Empfang elektronischer Werbung einverstanden ist, besteht erst dann, wenn die Einwilligung doppelt eingeholt worden ist (sog. Double-Opt-In-Verfahren). Dies geschieht dadurch, dass Werbeangebote erst dann an eine E-Mail-Adresse geschickt werden, wenn der Empfänger dies durch Anklicken eines entsprechenden Bestätigungslinks in einer noch werbefreien, separaten E-Mail bestätigt.

Abbestellmöglichkeit

Ein weiteres Gebot, das es zu beachten gilt, ist der Hinweis und die Möglichkeit des Abbestellens von Newsletter-Werbung. Auf der sicheren Seite sind Händler, wenn sie die Abbestellmöglichkeit in jedem Newsletter z.B. in der Fußzeile mittels eines Links unter der eindeutigen Bezeichnung „Newsletter abbestellen“ einräumen.

Identifizierbarkeit

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TMG muss „die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag die kommerzielle Kommunikation erfolgt, klar identifizierbar sein“. Nach § 6 Abs. 2 TMG dürfen in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender, noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden.

„Ein Verschleiern oder Verheimlichen liegt dann vor, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält.“

(Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 6 TMG Rn. 102).

Impressumspflicht

Newsletter sind Telemedien i.S.d. Telemediengesetzes (TMG), sodass in Bezug auf das Impressum dieselben Pflichten wie in einem Webshop gelten. In vielen Fällen sind Newsletter aus rechtlicher Sicht zudem als Geschäftsbriefe anzusehen, sodass eine bloße Verlinkung auf das Impressum nicht genügt. Die sicherste Option ist daher, die nach § 5 Abs. 1 TMG erforderlichen Angaben in der Fußzeile eines jeden Newsletters abzubilden.

Preisangaben

Die rechtlichen Anforderungen an die Angabe und Darstellung von Preisen, die sich vor allem aus der deutschen Preisangabenverordnung (PAngV) ergeben, sind ebenfalls zu beachten. Dies bedeutet, dass die in Newslettern angebotenen Produkte u.a. Angaben zu etwaigen Versandkosten, der Mehrwertsteuer bzw. den Brutto-Preisen enthalten müssen.

Weiterempfehlung durch Freunde (tell-a-friend-Funktion)

Problematisch ist das Versenden von elektronischer Werbepost an Verbraucher, deren Daten ein Unternehmer zunächst überhaupt nicht rechtmäßig erhalten hat. Technisch möglich ist dies zum Beispiel, wenn ein Dritter – z.B. bei einer eigenen Bestellung im Webshop – Weiterempfehlungsschaltflächen gebraucht und dort die E-Mail-Adresse eines Freundes angibt (sog. tell-a-friend-Funktion). Auch wenn in diesem Fall die Initialzündung vom Besteller und nicht vom Unternehmen gesetzt wird, kann das Unternehmen für den Versand unerwünschter E-Mail-Werbung verantwortlich sein, weil es derartige Weiterempfehlungsschaltflächen für Dritte bereitstellt (Urteil des BGH vom 12. September 2013, Az. I ZR 208/12). Mittels Tricks, z.B. durch eine besondere Warnung, die Verantwortlichkeit auf den Empfehlenden abzuwälzen, ist nicht ratsam, da schon einige Gerichte die tell-a-friend-Funktion an sich für unzulässig erklärt haben (kürzlich z.B. das Urteil des LG Hamburg vom 8. Dezember 2015, Az. 406 HKO 26/15 zur entsprechenden Funktion bei eBay).

Werbung in Bestätigungsmails

Entsprechend unzulässig ist darüber hinaus Werbung in automatisch generierten Bestätigungsmails („No-Reply“-Mails), wenn der Adressat in deren Erhalt nicht ausdrücklich im Vorfeld eingewilligt hat (Urteil des BGH vom 15. Dezember 2015, Az. VI ZR 134/15).

Derartige ungewollte Werbung verletzt demnach das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Adressaten.

In dem Fall hatte der Verbraucher in einer E-Mail an das Unternehmen um eine Kündigungsbestätigung bezüglich eines Vertrages gebeten und daraufhin eine automatisch generierte Bestätigungsmail des Unternehmens erhalten, in deren Fußzeile Werbung für ein Produkt enthalten war. In den Erhalt dieser Werbung hatte der betroffene Verbraucher zuvor nicht ausdrücklich eingewilligt, er war nicht einmal danach gefragt worden.

Bewertungsanfragen nach dem Produktkauf

Rechtlich nicht unproblematisch sind zudem Bewertungsanfragen per E-Mail einige Zeit nach dem Kauf eines Produkts mit der Bitte, das Produkt, den Webshop oder sonstige Aspekte des Kaufs online zu bewerten. Da der Begriff der Werbung weit verstanden wird und praktisch alle erdenklichen Maßnahmen erfasst, die mit der Absatzförderung von Produkten in Zusammenhang stehen, handelt es sich bei derartigen Bewertungsanfragen um Werbung. Hat der Adressat nicht ausdrücklich in den Erhalt elektronischer Bewertungsanfragen eingewilligt, liegt nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine unzumutbare Belästigung des Adressaten vor, es sei denn es handelt sich um eine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG. Dazu müssten jedoch die dort aufgestellten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sein, also müsste der Webshop die E-Mail-Adresse des Empfängers im Zusammenhang mit dem Produktkauf erhalten haben (Nr. 1), die Bewertungsanfrage müsste Werbung für ein ähnliches Produkt sein (Nr. 2), der Adressat dürfte dem Erhalt von Werbung nicht widersprochen haben (Nr. 3) und bei Erhebung der E-Mail-Adresse müsste der Adressat klar und deutlich darauf hingewiesen worden sein, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen (Nr. 4). Liegt nur eine der genannten Voraussetzungen nicht vor, ist die Werbung lauterkeitswidrig und damit unzulässig.

Alternativ könnte ein Webshop jedoch postalische Bewertungsanfragen an seine Kunden verschicken. Diese unterliegen nicht denselben strengen gesetzlichen Voraussetzungen wie ihr elektronisches Pendant. So könnte es sich beispielsweise anbieten, der Produktlieferung entsprechende Flyer mit der Bitte um eine entsprechende Bewertung beizulegen.

Bestätigungsmail bei Eröffnung eines Kundenkontos als unzumutbare Belästigung

Nach einer bislang vereinzelt gebliebenen Entscheidung des AG Pankow-Weißensee (Urteil vom 16. Dezember 2014, Az. 101 C 1005/14) soll die Zusendung einer Bestätigungsmail (z.B. „Vielen Dank für die Eröffnung eines Kundenkontos…“) an die E-Mail-Adresse, die im Rahmen der Eröffnung eines elektronisch geführten Kundenkontos bei einem Webshop angegeben worden ist, unzulässige Werbung sein, wenn der Empfänger in den Erhalt der Bestätigungsmail nicht ausdrücklich eingewilligt hat, also etwa dann, wenn eine dritte (fremde) Person dessen E-Mail-Adresse angegeben hat.

Webshop-Betreiber, die möglichst sicher gehen wollen, keinen Rechtsverstoß zu begehen, sollten das Double-Opt-In-Verfahren somit nicht nur im Rahmen des Newsletter-Registrierungsprozesses etablieren, sondern auch im Zusammenhang mit der Eröffnung eines Online-Kundenkontos. Erst wenn der Kunde tatsächlich, etwa durch Anklicken eines entsprechenden Bestätigungslinks in einer an die angegebenen E-Mail-Adresse versandten E-Mail, bestätigt, dass er selbst die Eröffnung des Kundenskontos wünscht, sollte dieses eröffnet werden. Dabei ist angeraten, die Bestätigungsanfrage an den Kunden möglichst nüchtern, sachlich und werbefrei zu halten.

Weiter Infos finden Sie hierzu in einem gesonderten Beitrag: LG Berlin und AG Berlin: Bestätigungsmail für Eröffnung eines Kundenkontos = Werbung

2. FAQ zum Thema Newsletter

Kann schon beim einmaligen Versand eines Newsletters abgemahnt werden?

Ja, wenn die E-Mail unverlangt war, kann dies nicht nur eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sein, sondern z.B. auch ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eines Unternehmens. Letzteres hat der BGH mit Beschluss vom 20. Mai 2009 entschieden (Az. I ZR 218/07). Beim Versand von unverlangter E-Mail-Werbung an Privatpersonen bzw. Verbraucher kann zudem eine Verletzung deren Persönlichkeitsrechts liegen (Urteil des BGH vom 15. Dezember 2015, Az. VI ZR 134/15).

Stellt es ein Abmahnrisiko dar, wenn Inhalte über die Nutzer quasi selbst weiterempfohlen werden?

Ja, Vorsicht ist auch bei den sog. tell-a-friend-Mails, also den Produktweiterempfehlungen, geboten. Der BGH hat mit Urteil vom 12. September 2013 (Az. ZR 208/12) entschieden, dass auch von unternehmensfremden Personen verschickte Produktempfehlungen (tell-a-friend-Mails) abmahnbare und damit unlautere Werbung des jeweiligen Unternehmens darstellen können, wenn der betroffene Verbraucher zuvor nicht ausdrücklich in diese Art der Kontaktaufnahme eingewilligt hat.

Muss für jeden Versand eines Newsletters eine konkrete Einwilligung eingeholt werden, wenn der Newsletter nicht per Häkchen „bestellt“ wurde, oder gibt es Ausnahmen?

Nein und ja. Für Bestandskunden gelten nicht so strenge Anforderungen, da zumindest die Daten dem Unternehmen schon aus bisherigen Bestellungen bekannt sind. Auch ohne ausdrückliche Einwilligung dürfen daher unter Beachtung der Grundsätze aus § 7 Abs. 3 UWG E-Mails an Bestandskunden verschickt werden (gesetzliche Voraussetzung ist dabei aber z.B. die Ähnlichkeit zwischen dem beworbenem und dem bereits verkauften Produkt).

Muss die Abbestellmöglichkeit direkt über einen Link in der E-Mail gegeben sein?

Sicherheitshalber ja, zumal die Antwort z.B. auf „info@no-reply“-Mails in der Regel nicht möglich ist. Das Rausfinden eines Kontakts mittels Suchmaschine ist zudem für den Empfänger umständlicher und hält ihn ggf. von der Abbestellung ab. Dies könnte daher abgemahnt werden.

3. Fazit

Im Bereich der Newsletter-Werbung ist Vorsicht geboten. Auch wenn der Versand von Newslettern einen gewichtigen Teil der Geschäftspraxis von Online-Shops ausmacht, können überall Fallstricke lauern, die zu Abmahnungen führen können. Händler sollten sich daher nicht „aufs Glatteis“ begeben, indem sie z.B. einen Betreff wählen, der vielleicht rechtlich zulässig sein mag und dennoch Kunden verärgern könnte. Getreu dem Motto „ehrlich währt am längsten“ ist man daher z.B. mit dem Betreff „Newsletter“ auf der sicheren Seite – vorausgesetzt, auch die übrigen Grundsätze werden beachtet.