BGH beschneidet Chancen für Bieter im Nachprüfungsverfahren

Der Wettbewerb um öffentliche Aufträge wird insbesondere in Deutschland vermehrt über die Gerichte geführt. Bei europaweiten Ausschreibungen (also Ausschreibungen oberhalb der für Lieferaufträge geltenden Schwellenwerten, bei Bundesbehörden 137.000 Euro und ansonsten 211.000 Euro), gehen mehr und mehr Bieter dazu über gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die Behörde bei der Zuschlagsentscheidung die vergaberechtlichen Vorschriften eingehalten hat.

Der Einkauf der öffentlichen Hand steht für mehr als 720 Mrd. ECU pro Jahr. Das entspricht etwa 11 % des Bruttoinlandsprodukts der Europäischen Union. Beim Einkauf von IT-Technologie hat sich der Staat als einer der größten Nachfrager herausgebildet. Die IT-Wirtschaft hat daher ein elementares Interesse daran, ihre Leistungen der öffentlichen Hand anzubieten. Ein Hindernis sind aber die Teilnahmeprozeduren, die für viele Unternehmen ein Buch mit sieben Siegeln darstellen. Es ist daher kein Wunder, dass viele, gerade mittelständische Unternehmen eine hohe Hemmschwelle zu überwinden haben, bevor sie sich an öffentlichen Ausschreibungen beteiligen. Der nachfolgende Beitrag soll Ihnen einen Überblick über das Vergabewesen verschaffen und Sie ermutigen, Ihre Leistungen der öffentlichen Hand anzubieten.

Teil A. Rechtsgrundlagen der öffentlichen Ausschreibungen

Da die Zeiten der „Hoflieferanten” vorbei sind, haben die öffentlichen Auftraggeber bei ihren Einkäufen ein umfangreiches und kompliziertes Regelwerk, das sogenannte Vergaberecht zu beachten. Das Vergaberecht sorgt dafür, dass der einzelne Beschaffer Aufträge nicht nach persönlichen Gründen, sondern nach objektiven Kriterien vergibt. Darüber hinaus sollen die Verschwendung oder unkontrollierte Verwendung von (Steuer)Mitteln für beliebige politische Zwecke verhindert werden.

Der öffentliche Auftraggeber hat daher in einem transparenten Verfahren, in dem alle Bieter gleich behandelt werden, den Bieter mit dem besten Preisleistungsangebot zu ermitteln. Das wichtigste Regelungswerk für die Vergabe von öffentlichen IT-Aufträgen ist die Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A, abgekürzt VOL/A. Hier werden alle Einzelheiten des Vergabeverfahrens festgelegt. Hierzu gehören z.B. Anweisungen zur Vergabeart, zu Fristen und Bekanntmachungen. Auch wird bestimmt, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der öffentlichen Hand, die VOL/B stets Bestandteil des Vertrages werden und dass für besondere gleichgelagerte Einzelfälle die VOL/B durch Ergänzende Vertragsbedingungen ergänzt werden können. Hierzu gehören im IT-Bereich die BVB und die neuen, die BVB ablösenden EVB-IT.

Die VOL/A berücksichtigt die Zweiteilung des deutschen Vergaberechts in nationales und EU-Vergaberecht. Für Aufträge unterhalb bestimmter Schwellenwerte gilt das nationale Vergaberecht und für Aufträge oberhalb dieser Schwellenwerte gilt eine spezielle Mischung aus deutschem und europäischem Vergaberecht. Es werden europaweite Ausschreibungen vorgeschrieben. Die Schwellenwerte betragen beim Einkauf von IT-Leistungen in der Regel 200.000,00 EURO. Ob die Schwellenwerte überschritten werden, richtet sich nach dem geschätzten Auftragswert ohne Umsatzsteuer

Folgende Regelungen der VOL/A sind für den Anbieter von Interesse:

• Vergabeart
• Vergabe nach Losen
• Nebenangebote
• Form des Angebots.
• Vergabeart

Unterhalb der Schwellenwerte gibt es drei Vergabeverfahren:

• Die öffentliche Ausschreibung: Diese wendet sich an einen unbeschränkten Bieterkreis. Hier können alle Unternehmen teilnehmen, die die Ausschreibungsunterlagen angefordert haben. Durch Inserate gibt der öffentliche Auftraggeber bekannt, dass eine Ausschreibung erfolgt. Im Inserat ist die Stelle angegeben, bei der die Vergabeunterlagen angefordert werden können. Wichtigster Bestandteil der Vergabeunterlagen ist die Leistungsbeschreibung.
• Die beschränkte Ausschreibung: Diese wendet sich an einen beschränkten Bieterkreis mit zum Teil vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb.
• Die freihändige Vergabe: Für diese gelten keine strengen Regelungen. Der Verfahrensablauf ist grundsätzlich frei.

Oberhalb der Schwellenwerte sind drei ähnliche Vergabeverfahren vorgeschrieben:

Diese werden jedoch anders genannt, nämlich das Offene Verfahren , das Nichtoffene Verfahren und das Verhandlungsverfahren.

Die öffentlichen Auftraggeber dürfen bei VOL- Ausschreibungen kein Vergabeverfahren frei auswählen. Für sie gilt der Grundsatz der Hierarchie der Vergabeverfahren: das Offene Verfahren bzw. die öffentliche Ausschreibung haben Vorrang vor dem Nichtoffenen Verfahren bzw. der beschränkten Ausschreibung. Diese wiederum gehen dem Verhandlungsverfahren bzw. der freihändigen Vergabe vor. Diese Rangordnung dient dem Ziel des Vergaberechts, breiten Wettbewerb und transparente Vergabeverfahren zu schaffen. Denn der Bewerberkreis wird im offenen Verfahren nicht von vornherein eingeengt und das Verfahren ist förmlich streng und damit in seinen einzelnen Schritten nachvollziehbar und kontrollierbar geregelt.

Einem Nichtoffenen und einem Verhandlungsverfahren ist grundsätzlich ein Teilnahmewettbewerb voranzuschalten. Der Teilnahmewettbewerb oberhalb der Schwellenwerte beginnt damit, dass der zu vergebende Auftrag im EG-Amtsblatt bekannt gemacht wird und Bewerber ihr Interesse bekunden, ein Angebot abzugeben. Der Auftraggeber sondiert dann zunächst den Kreis der möglichen Bieter und wählt in einer ersten Stufe des Vergabeverfahrens diejenigen Unternehmen aus, die er auffordern will, ein Angebot abzugeben. Dazu verlangt er von den Bewerbern Nachweise über ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Zu den geforderten Unterlagen gehören Angaben über Umsätze und Gewinne in den letzten Jahren, über das Vertriebsnetz sowie Referenzen aus vergleichbaren Projekten. Des Weiteren wird häufig eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes und die eidesstattliche Versicherung des EDV-Anbieters verlangt, dass die vom Finanzamt erhobenen Steuern abgeführt worden sind. Normalerweise werden die geforderten Nachweise in der Ausschreibungsanzeige ausdrücklich angegeben. Bei der Zusammenstellung der Unterlagen muss der EDV-Anbieter sorgfältig zu Werke gehen. Wer häufiger an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen will, sollte die entsprechenden Unterlagen schon parat liegen haben.

1. Vergabe nach Losen

Um auch kleineren und mittleren Unternehmen die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen zu ermöglichen, wird häufig die Gesamtleistung in Lose, d.h. in Teilaufträge unterteilt. Diese Teilaufträge können dann an verschiedene Bewerber vergeben werden.

2. Nebenangebote

Will der EDV-Anbieter mit seinem Angebot von der Leistungsbeschreibung abweichen, muss er ein Nebenangebot abgeben. Änderungsvorschläge sind typische Nebenangebote. Insbesondere unter Berücksichtigung der schnellen Entwicklung im IT-Bereich gewinnt die Möglichkeit des Nebenangebots an Bedeutung. Nebenangebote sind aber nicht immer zugelassen. Wenn sie nicht zugelassen sind, können Änderungsvorschläge nicht im Angebot untergebracht werden. An Nebenangebote und Änderungsvorschläge sind grundsätzlich dieselben Anforderungen wie an Hauptangebote zu stellen.

Die Beliebtheit von Nebenangeboten ist ungebrochen, weil sie den Bietern die Möglichkeit eröffnen, technologisch neue, dem Auftraggeber noch nicht bekannte, aber besonders kostengünstige Lösungen anzubieten. Oft übersehen die Bieter aber, dass die Nebenangebote grundsätzlich so detailliert abgegeben werden müssen, dass sie mit den Hauptangeboten verglichen werden können. Pauschale Hinweise auf Einsparungsmöglichkeiten genügen nicht und dürfen auch nicht in Nachverhandlungen aufgeklärt werden. Wenn Bieter fehlerhafte Haupt- oder Nebenangebote abgeben, dürfen sie diese Fehler nach dem Eröffnungstermin nicht mehr berichtigen. Andernfalls wären Preiskorrekturen uneingeschränkt möglich, nachdem die Bieter die Preise ihrer Konkurrenz erfahren haben.

3. Form des Angebots

Die Form des Angebots wird zumeist streng vorgegeben. An diese Vorgaben, zum Beispiel das Ausfüllen eines BVB-Scheines oder eines EVB-IT-Vertrages und die vorgegebenen Gliederungen sollte sich der EDV-Anbieter halten, ansonsten wird er ausgeschlossen.

Teil B. Ablauf des Vergabeverfahrens

Bei den offenen Verfahren werden alle eingehenden Angebote zunächst nicht geöffnet, sondern nur mit einem Eingangsvermerk versehen. Nach Ablauf der Angebotsfrist wird ein Eröffnungstermin abgehalten, an dem der Verhandlungsleiter und ein weiterer Vertreter des öffentlichen Auftraggebers teilnehmen.

Anders als bei der Vergabe der Bauleistungen kann kein IT-Anbieter teilnehmen. Zuerst wird festgestellt, dass alle Angebote ordnungsgemäß verschlossen, mit einem Eingangsvermerk versehen und fristgemäß eingegangen sind. Dann werden die Angebote geöffnet. Verspätet eingegangene Angebot werden ausgeschlossen. Angebote, die die sogenannten KO-Kriterien nicht erfüllen, werden ausgeschlossen. Über den Eröffnungstermin wird eine vertrauliche Niederschrift gefertigt. Die Angebotsunterlagen werden dann sorgfältig verwahrt und vertraulich behandelt. Der EDV-Anbieter braucht also keine Sorge haben, dass sein Mitbewerber von den im Angebot genannten Preisen erfährt.

Im nächsten Schritt werden die Angebotsunterlagen auf Vollständigkeit, rechnerische und fachliche Richtigkeit und ihre Wirtschaftlichkeit geprüft. Verhandlungen mit EDV-Anbietern, um Zweifel bezüglich des abgegebenen Angebots zu beheben, sind zulässig. Dagegen darf der öffentliche Auftraggeber nicht über den Preis verhandeln. Danach erhält ein EDV-Anbieter den Zuschlag, d.h. ihm wird der Auftrag erteilt. Der Zuschlag als Mitteilung der Angebotsannahme muss innerhalb einer festgelegten Frist erteilt werden.

Bei der Zuschlagserteilung soll sich die öffentliche Hand das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot aussuchen. Der niedrigste Angebotspreis allein soll dabei nach der VOL/A nicht entscheidend sein. In der Praxis entscheidet aber in den meisten Fällen der günstigste Preis über den Zuschlag. Der EDV-Anbieter, der nicht den Zuschlag bekommen hat, wird über die Ablehnung informiert. Dafür ist es notwendig, dem Angebot einen Freiumschlag beizufügen. Auf Wunsch wird unter bestimmten Voraussetzungen dem erfolglosen Anbieter eine Begründung der Ablehnung und der Name des erfolgreichen IT-Anbieters mitgeteilt. Diese Mitteilung ist im europäischen Verfahren zwingend vorgeschrieben. Sie hat 14 Tage vor Erteilung des Zuschlags an den erfolgreichen Bieter zu erfolgen.

Teil C. Welche Rechte hat der Bieter im Vergabeverfahren?

In Zeiten zunehmender Konkurrenz und enger werdender Märkte hat jeder Bieter ein Interesse, dass sich die Behörden an das Vergaberecht halten und wirklich den Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot auswählen. Im Interesse des Bieters liegt daher ein einklagbarer so genannter Primär- und Sekundärrechtsschutz.

Primärrechtsschutz bedeutet die Möglichkeit des Bieters, noch während des Vergabeverfahrens seine Rechte durchsetzen zu können.

Sekundärrechtsschutz bedeutet die Möglichkeit, zum Beispiel einen Anspruch auf Ersatz von entgangenem Gewinn einzuklagen, wenn der Zuschlag bereits erteilt wurde und der Auftraggeber falsch gehandelt hat.

Unterhalb der Schwellenwerte gibt es bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen grundsätzlich keinen Primär- oder Sekundärschutz im beschriebenen Sinne. Vor Beginn und während eines Vergabeverfahrens hat jeder Bieter die Möglichkeit, die Aufsichtsbehörden zu informieren und Abhilfe zu verlangen. Allerdings liegt es dann ganz im Ermessen der Aufsichtsbehörde, ob sie einschreiten will und welche Mittel sie einsetzt, wenn sie es tut. Oberhalb der Schwellenwerte ist der Rechtsschutz des Bieters im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verankert. Eine Eingangsinstanz (Vergabekammer) sowie eine gerichtliche Instanz (Oberlandesgericht) prüfen die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens. Diese Möglichkeit einer Überprüfung des Vergabeverfahrens wird zunehmend von Bietern genutzt.

Teil D. Die häufigsten Fehler der Bieter bei Ausschreibungen

Fehler bei der Ausschreibung werden - wie die Praxis überraschenderweise zeigt –von kleinen Unternehmen ebenso wie von großen Konzernen gemacht. Viele Angebote müssen als fehlerhaft ausgeschlossen werden, weil sie beispielsweise unvollständig sind.

Häufig entstehen zudem Fehler, wenn bei Bietergemeinschaften nicht sämtliche Mitglieder unterzeichnen oder mit dem Angebot Vollmachten vorlegen. Auch ist es verbreitete Unsitte, das Angebot auf Firmenpapier zu unterbreiten, das auf die AGB des Bieters verweist. Damit liegt ein von den VOL/B und EVB-IT bzw. BVB abweichendes Angebot vor, das bei vielen Beschaffern bereits zum Ausschluss des Bieters führt. Wichtig für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen ist die Beachtung der Angebotsfristen. Diese Fristen müssen strikt eingehalten werden. Wird das Angebot auch nur einen Tag nach Ablauf der Frist abgegeben, ist eine Teilnahme an der Ausschreibung nicht mehr möglich.

Fazit

Mit zunehmendem Wettbewerb können es sich viele Firmen nicht mehr leisten, auf öffentliche Aufträge zu verzichten Das größte Hindernis für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen ist für Unternehmen aber der Zeitaufwand, der für die Erstellung des Angebots notwendig ist. Darüber hinaus ist der Erfolg der Angebotsabgabe ungewiss. Insoweit muss jedes Unternehmen grundsätzlich überlegen, ob eine Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen betriebswirtschaftlich sinnvoll ist. Ist diese Entscheidung aber getroffen, sollte man sich nicht nur auf ein Vergabeverfahren beschränken, sondern versuchen, möglichst an vielen Ausschreibungen teilzunehmen. So sammelt man wichtige Erfahrungen. Der Erfolg wird dann nicht ausbleiben.

Tipp: Fragen zum Beitrag? Diskutieren Sie hierzu gerne mit uns in der Unternehmergruppe der IT-Recht Kanzlei auf Facebook .